A falência natural de órgãos do corpo humano fez com que se desenvolvessem técnicas biomédicas de transplante de material orgânico semelhante, objetivando dar continuidade a vida natural.

O desenvolvimento dessas técnicas resultou em necessidade de disciplinamento jurídico da matéria. Após várias tentativas legislativas, emergiu a Lei n. 9.434/97, que regulamenta atualmente a doação de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.

No entanto, a produção normativa não consegue se adaptar na mesma velocidade da evolução das ciências da vida. Surge portanto, uma nova disciplina denominada bioética, que tem entre outros objetivos, o de fornecer parâmetros para a experimentação do corpo humano.

A bioética, tomada etimologicamente como ética da vida, propugna pelo convívio equilibrado do homem em sociedade buscando colocar limites éticos ao avanço desenfreado da ciência e das técnicas biomedicais.

Nesse contexto, o presente estudo pretende fornecer subsídios éticos e jurídicos aos transplantes, visando garantir o direito a liberdade, a integridade física e a conservação da vida.

Para se estabelecer a precisão técnica, que o assunto requer, faz-se necessário delimitar a terminologia empregada.

Entende Volnei Ivo Carlin acerca da expressão bioética "(...)como a maneira de regulamentação das novas práticas biomedicais, atingindo três categorias de normas: deontológicas, jurídicas e éticas, que exigem comportamento ético nas relações da biologia com a medicina."

Fátima Oliveira define o termo transplante como sendo "(...)uma técnica cirúrgica que consiste em retirar material genético (transgênese), células, tecidos ou órgãos de um organismo e implantá-lo em outro, da mesma espécie ou de espécie diferente."

Enxerto é a secção de uma porção do organismo para instalação no próprio corpo ou no de outrem, com fins estéticos e terapêuticos, sem exercício de função autônoma.

Doador e receptor são, respectivamente, as pessoas que cedem e recebem os órgãos, tecidos e partes do corpo humano, objetos de transplante e enxerto.

Órgão é "qualquer parte de corpo que exerce função específica, como de respiração, secreção, digestão etc".

Tecido é o conjunto de células, semelhantes entre si, que se congregam com objetivo de dar forma e função, não autônoma, a um dado segmento do corpo .

Efetuadas essas observações preliminares, passa-se a analisar o contexto histórico-evolutivo dos transplantes.

A transferência de um organismo vivo para outro é um procedimento que alude aos períodos da antigüidade. O que chega aos nossos dias, acerca do histórico dos transplantes, é muito mais um arcabouço mitológico do que uma possibilidade fática.

Discorre a tradição chinesa que o primeiro transplante foi realizado pelo cirurgião Pien Chiao. Este transplantou órgãos de dois irmãos por volta de 300 anos aC.

Outro fato lendário, é história dos santos médicos Cosme e Damião que exerciam a medicina por pura caridade. Conta a lenda, que para substituir a perna gangrenada de um doente, esses santos foram ao cemitério para buscar algo que pudesse servir ao transplante e encontraram o único cadáver utilizável que era negro e etíope, deixando de lado qualquer problema racial, o segmento do corpo foi retirado e transplantado para um homem branco.

Quanto à origem dos transplantes, há um vasto registro histórico sobre o tema: ligamentos de orelhas, dentes e narizes, inclusive com comprovação científica, através de pesquisas arqueológicas, com referência a transplante de dentes, nas civilizações que habitavam o Egito, Grécia, Roma e na América pré-Colombiana. Entretanto, somente após adoção de procedimentos básicos pela cirurgia moderna: refinamento de instrumental, anestesia, antissepsia, antibioticoterapia, combate à rejeição, entre outros, é que se pode assimilar procedimento de transplante como prática clínica concreta, admitida sob a égide de um método científico.

Não bastasse o registro de datas e casos desencontrados na literatura a respeito do início dos transplantes, cabe apontar, entre os primeiros transplantes de tecidos humanos, a transferência de córnea, bem sucedida, realizada pelo cirurgião austríaco, Dr. Edward Zirm, em 1905. No entanto, não era operação de rotina. Somente nas décadas seguintes ocorreu um significativo desenvolvimento nas práticas de transplante.

As primeiras experiências com transplantes de órgãos ocorreram nos EUA, na década de 1950, utilizando-se rins. O maior obstáculo não era a técnica do transplante, mas a rejeição do organismo receptor. O desenvolvimento da ciência médica permitiu que se desenvolvessem os remédios imunossupressores que controlam a rejeição.

Destarte, o fato que impressionou o mundo foi a realização do primeiro transplante de coração entre humanos. O médico Dr. Christian Barnard, em Capetown, África do Sul, transplantou, em 03 de dezembro de 1967, o coração de uma mulher negra para um homem branco, assim como na lenda dos santos Cosme e Damião. No entanto, tal fato não traz orgulho para civilização, ao revés, comprova a barbárie humana remontando às experiências nazistas, pois que naquela época viva-se o apartheid na África do Sul e há fortes indícios que esse coração foi extraído de uma pessoa viva, mesmo porque não havia equipamentos precisos nem se trabalhava com o conceito de morte cerebral.

Andrew C. Varga relata em seu livro Problemas de Bioética o seguinte a respeito desses casos: "Estas bem sucedidas operações foram divulgadas no mundo inteiro e despertaram muitas controvérsias acerca da natureza experimental e da moralidade de tais operações."

No Brasil, o desenvolvimento na área dos transplantes se deu com a equipe do professor Euryclides Zerbini, do Hospital de Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, que realizou em 26 de maio de 1968 o primeiro transplante de coração da América Latina.

O primeiro diploma legal que disciplinou a matéria de transplante no Brasil foi a Lei n. 4.280/63. Esta previa apenas a retirada das córneas, tratando-se, por óbvio, de corpos moribundos, não disciplinando as doações entre vivos. Exigia-se três formas de manifestação da vontade para doar: a primeira, a manifestação positiva escrita do titular em vida; a segunda, não oposição do cônjuge ou parentes até o segundo grau; e por derradeiro, o consentimento das corporações religiosas ou civis das quais o de cujus fazia parte e seriam responsáveis pelo destino dos despojos.

Adveio, posteriormente, a Lei n. 5.479/68 que revogou a Lei n. 4.280/63. A Lei n. 5.479/68 trouxe um novo contorno legislativo ao tema, regulando não apenas a retirada de tecidos, órgãos e partes do cadáver mas também, os casos de doações entre vivos. Exigia-se a prova incontestável da morte. Quanto ao consentimento, este novo texto legal determinou que na retirada de órgãos ou partes do cadáver a aquiescência deveria se dar da seguinte forma: autorização expressa do disponente ou seus parentes ou responsáveis sempre por escrito e nessa ordem. A manifestação do consentimento de um membro "hierarquicamente" superior excluía a dos demais. Essa Lei nunca foi regulamentada pelo Poder Executivo apesar da determinação legal do prazo de 60 dias.

Não obstante a edição das Leis supra citadas, restou ineficaz a aplicação desses diplomas para proporcionar um aumento na oferta de órgãos doados.

Em face desse déficit de material orgânico a ser transplantado, desenvolveu-se durante a década de oitenta a oferta mercadológica em relação ao corpo humano. Giovani Berlinguer e Volnei Garrafa apontam esse crescimento mercadológico como produto da relação entre o refinamento das técnicas médicas e o aumento na demanda de material orgânico. "É indubitável também que, enquanto para outras mercadorias a oferta supera em muito a demanda, neste campo ao contrário existe um desequilíbrio, e que este está destinado, pelo menos a curto prazo, a acentuar-se, porque as técnicas e esperanças crescem num ritmo mais rápido do que as disponibilidades."

Diante da gravidade dessas questões, o legislador constituinte optou por vedar qualquer tipo de mercancia em torno dos transplantes de material humano, conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB, in verbis:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(omissis...)

§4^º. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. (grifo acrescido)

 

Nessa esteira constitucional, foi editada a Lei n. 8.489/92 que disciplinou a retirada de órgãos e tecidos de cadáveres e entre vivos para fins terapêuticos, científicos e humanitários. Exigia-se também a prova incontestável da morte nos casos de moribundos. Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 879/93, que apontou a morte encefálica como uma das formas para se detectar o final da vida. Quanto ao consentimento, determinou que o disponente deveria se manifestar expressamente em vida ou então, após a morte, a retirada de órgãos se daria se não houvesse manifestação em contrário por parte do cônjuge, ascendente ou descendente.

Todavia, a referida Lei não conseguiu atender os pleitos daqueles que necessitavam de um transplante. Surgiu portanto, um novo debate no Congresso Nacional, com o objetivo de disponibilizar um maior número de material orgânico, seja entre vivos ou post mortem, para efetivação dos transplantes, vedando porém, qualquer prática de mercancia de órgãos. Com vistas a atender esses objetivos, editou-se a Lei n. 9.434/97 inovadora em vários aspetos, principalmente, quanto à coleta de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, conforme se analisa a seguir.

Seguindo as disposições da Lei n. 9.434/97, o Presidente da República expediu o Decreto n. 2.268, de 30 de julho de 1997, regulamentando a matéria.

A Lei de Transplante inicia seu texto tratando das Disposições Gerais (art. 1^º. e 2^º.). Nesse ponto, a Lei trata da doação gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano em vida ou após a morte não se incluindo entre os tecidos, para efeitos desta, o sangue, o esperma e o óvulo.

O legislador excluiu o sangue porque o referido tecido é substância regenerável, matéria-prima de transfusões rotineiras e esse procedimento de coleta não causa lesões ao doador, além do que essas transfusões revestem-se de caráter de urgência, disciplinamento totalmente diverso da prática dos transplantes. Ademais, já há regulamentação específica sobre a utilização do sangue como estabelece a Lei n. 7.649/88.

Quanto ao esperma e ao óvulo, seguem-se as razões de serem substâncias renováveis, exceção ao óvulo após um certo período, além da utilização destes como matérias-prima da prática conceptiva da vida que resulta em relevância para os efeitos patrimoniais o que não ocorre nos transplantes.

Prossegue a Lei ressaltando que os transplantes só poderão acontecer em estabelecimento de saúde e por equipes médico-cirúrgicas autorizados pelo órgão responsável vinculado ao Sistema Único de Saúde (art. 2^º.). Ademais, salienta a necessidade de triagem do sangue do doador para realização de transplantes e enxertos.

A Lei n. 9.434/97 regulamenta a doação de órgãos tanto de pessoas vivas quanto de moribundos, todavia ela faz uma opção, dentro de uma escala de valores bioéticos, por dar preferência a transplante de morto a vivo. Esse princípio legal de dar primazia a transplantes de órgãos provenientes de cadáveres a órgãos de pessoas vivas é reflexo dos princípios bioéticos da beneficiência e da não-maleficência.

Realmente, a retirada de parte do cadáver, que em vida manifestou sua vontade de doação ou após a morte a família ou responsáveis não colocaram óbices nesse sentido, poucos prejuízos pode acarretar. No entanto, a mutilação de indivíduo vivo, mesmo que com fins altruísticos, isentos de remuneração, não deve ser a regra, em face dos riscos para a saúde, conforme salienta Antônio Chaves:

O maior obstáculo que sofre o transplante de órgãos no Brasil consiste em que a grande maioria dessas operações é realizada mediante doações de pessoas vivas, o que, além de reduzir enormemente sua possibilidade, ainda mutila os doadores, prejudicando conseqüentemente sua integridade e suas próprias condições integrais de sobrevivência.

 

Enfim, a opção legal por transplantes de órgãos provenientes de cadáveres em detrimento a um eventual doador vivo afigura-se como um princípio ético mais benéfico a sociedade, pois evita a necessidade de mutilação do doador.

O capítulo segundo da Lei n. 9.434/97 trata da disposição de órgãos, tecidos e partes do corpo humano após a morte. Nessa espécie de doação dois aspectos são relevantes. Primeiro, a determinação precisa da morte. Segundo, o consentimento do doador para retirada de material orgânico.

Passa-se a analisar os critérios de ordem médica, tecnológica e legal para precisar o instante da morte.

O art. 3^º. da Lei de Transplantes abre o capítulo da disposição de material orgânico post mortem enunciando sobre os critérios para a comprovação da morte encefálica.

Esse diagnóstico deverá ser firmado por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, utilizando-se critérios clínicos e tecnológicos definidos pelo Conselho Federal de Medicina-CFM, através de resolução. Se a família do de cujus entender necessário, poderá requisitar parecer de médico de confiança da família.

Somente após a determinação desses critérios de morte encefálica é que se poderá proceder a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes.

A morte é a situação fática que coloca termo à existência humana. Portanto, a fixação de um critério preciso para morte é o fator mais importante quando se fala em doação de órgãos e tecidos post mortem. O maior medo que permeia a população em geral e que dificulta a disposição expressa do doador, é a dúvida quanto a certeza do momento da morte.

A precisão deste instante ganha relevo para que se evite a possibilidade de crime, por omissão, no caso de surpresa, ou mesmo por comissão, quando haja a vontade do agente em cometer o referido ilícito.

A primeira definição de morte encefálica foi expedida pelo Comite ad hoc da Harvard Medical School seguidos pelo conceito da Associação Médica Mundial que redigiu a Declaração de Sidney, em 1968, sintetizando tal conceito.

Destarte, em face à determinação legal, o CFM editou a Resolução n. 1.480/97 definindo os parâmetros clínicos para constatação da morte encefálica, a saber, o coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia. Maria de Fátima Freire de Sá fornece maiores subisídios acerca desse diagnóstico:

I – Em primeiro lugar, verifica-se a história de doença catastrófica – doença estrutural conhecida, ou seja, tumores, infecções, acidentes vasculares cerebrais, ou causa metabólica sistêmica irreversível, como a hipoglicemia, uremia, coma hepático, etc.

II – Seis horas de observação da ausência de função cerebral são suficientes em caso de causa estrutural conhecida, quando nenhuma droga ou álcool esteja envolvido na etiologia do tratamento. Caso contrário, doze horas, mais investigação negativa de drogas são necessárias.

III – Ausência de função cerebral e do tronco encefálico: nenhuma resposta comportamental ou reflexa a estímulos nocivos, na localidade entre a coluna e o crânio; pupilas fixas; ausência de resposta oculovestibular ao teste térmico com água gelada, que é procedido injetanto-a no ouvido para a verificação de movimentos oculares; apnéia, que significa a falta de resposta respiratória durante oxigenação por dez minutos.

 

Não obstante a evolução da ciência médica quanto à fixação de critérios precisos para se determinar o termo final da vida humana, cabe ressaltar que a morte é um conceito dinâmico atrelado aos avanços da medicina. A questão da irreversibilidade do processo mórbido é ponto central na matéria de transplantes. Ao revés, poder-se-ia estar praticando crimes de lesão corporal e homicídio, sob o manto de uma legislação que não consegue adaptar-se as realidades médicas.

O ponto mais polêmico da Lei de Transplante está centrado no art. 4^º que trata da manifestação de vontade do doador. O texto inicial da Lei n. 9.434/97 criou uma ficção jurídica denominada de doação presumida, isto é, doador era toda pessoa capaz que não manifestasse contrariamente em vida, como segue, in verbis:

Art. 4^º. Salvo manifestação de vontade em contrário, nos termos desta Lei, presume-se autorizada a doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post mortem.

 

A oposição deveria ser formalizada por escrito na carteira de identidade civil ou na carteira nacional de habilitação, revista a qualquer tempo por decisão do doador. Na existência de dois documentos válidos com opções diversas, prevaleceria aquele de emissão mais recente (§§ 1^º., 2^º., 3^º., 4^º. e 5^º., do art. 4^º.)

Instituído esse sistema de doação presumida, a falta de oposição de alguém em vida equivaleria à permissão para que se retirem seus órgãos após a morte. Dessa disposição ficta, qual seja, o silêncio do falecido em vida presumia-se que a vontade era de doar os órgãos, não podendo ser alterada por vontade superveniente dos familiares ou responsáveis.

A redação original da Lei n. 9.434/97 proporcionou muitas críticas nesse ponto, abrindo discussão a respeito do princípio da autonomia da vontade nos aspectos civis, constitucionais e bioéticos. Além disso, muitos doutrinadores sustentavam a inconstitucionalidade da Lei quanto à doação presumida por não respeitar vários princípios constitucionais, entre eles, o princípio fundamental do pluralismo político.

Ademais, despertou forte reação da sociedade, pois a Lei retirou a legitimidade da família para decidir sobre o destino dos despojos do falecido, o que era permitido no diploma anterior, Lei n. 8.489/92.

Não tardou muito, foi editada a Medida Provisória - MP n. 1.718-1, de 06 de outubro de 1998, seguidamente reeditada, que acrescentou o § 6^º no art. 4^º da Lei n. 9.434/97, in verbis:

§ 6^º. Na ausência de manifestação de vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrariamente à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplante e remoção.

 

Nesse sentido, a referida MP trouxe certa tranqüilidade não só para os familiares do indivíduo falecido, pois que restabeleceu a legitimidade anterior pelo cadáver, mas também para a equipe médica que ficava em situação constrangedora entre os ditames legais e a situação fática de clamor familiar.

Por derradeiro, sobreveio a Lei n. 10.211, de 23 de março de 2001, que além de revogar todos os incisos do art. 4^o. da Lei n. 9.343/97, inclusive o §6^o. inserido pela MP n. 1.718, gerou nova redação ao caput do dispositivo, como segue:

Art. 4^o. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

 

Portanto, o atual sistema brasileiro afigura-se da seguinte forma. Se a pessoa não manifestar negativa em doar órgãos em vida, a família desta poderá fazê-lo após a morte. Isso se dará de forma a suplementar a manifestação de vontade do de cujus. Destarte, para que a doação ocorra são necessárias duas manifestações de vontade: uma que é presumida pelo silêncio daquele que morreu e outra é dada pela família que não se opõe à retirada de órgãos, devendo ser necessariamente expressa. No caso de não haver parentes do falecido, entende-se que não poderá ocorrer a retirada dos órgãos em razão de que o silêncio exclusivo do morto não é suficiente para autorizar a doação.

Após a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano o cadáver deverá ser condignamente recomposto e entregue aos parentes do morto ou seus responsáveis para sepultamento (art. 8^º.).

Desde a antiguidade, as exéquias ou culto aos mortos assumem relevante papel nas sociedades. Os egípcios, além de construírem pirâmides para sepultar seus faraós, embalsamavam-lhes pois acreditavam que deveriam estar perfeitos para uma vida além-túmulo.

Dessa forma, o direito de prantear o morto, bem como o de realizar o seu sepultamento, é faculdade que assiste principalmente aos familiares e àqueles integrantes do círculo íntimo de relacionamento do falecido. Para tanto, o cadáver deve ser condignamente recomposto. O referido mandamento legal é reforçado pela configuração de crime com pena de detenção de seis meses a dois anos para quem age ao revés da Lei (art. 19).

A Lei n. 9.434/97 acolheu não somente a prática das exéquias, mas também optou por uma noção de personalidade humana que se expande após a morte e de que o cadáver como parte dessa merece proteção e respeito.

O capítulo terceiro da Lei n. 9.434/97 trata da disposição de material orgânico do corpo vivo para fins de transplantes ou tratamento. Toda pessoa juridicamente capaz, sendo cônjuge, parente consangüíneo até o quarto grau ou qualquer outra pessoa mediante autorização judicial, pode dispor, desde que gratuitamente, de órgãos duplos, de partes de órgãos, de tecidos ou partes do corpo se a retirada não impedir ao organismo do doador viver sem risco (art. 9^º, § 3^º.).

O uso de doadores vivos, por razões óbvias, está limitado a órgãos casados como rins e partes do organismo humano que se regeneram, v. g., medula óssea e pele.

No caso de transplantes de rins, o índice de êxito é maior quando o doador é uma pessoa viva e principalmente membro da família. Duas questões éticas são suscitadas nesses casos: se é permitido a uma pessoa sadia mutilar-se por causa de outra e se há esse dever para salvar a vida de outrem.

O art. 9^º., § 3^º. da Lei de transplantes preceitua o princípio da totalidade do organismo quando dispõe que a retirada de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano não deve resultar para o doador em qualquer debilidade ou seqüela, restabelecendo, ao final do procedimento, a integridade do corpo.

O sentido de totalidade é tomado no aspecto biológico. O princípio da totalidade proíbe a doação de órgãos de indivíduos sadios. É eticamente reprovável diminuir a constituição orgânica de alguém sadio para que ele venha em socorro de outrem, mesmo que parente.

O princípio da totalidade permite o transplante de órgãos entre vivos desde que não exponha o doador em grave perigo de destruir-se a si mesmo ou enfraquecer-se.

Outra questão levantada é saber se há um dever de doar. Certamente, juridicamente não há, contudo cabe analisar dentro do campo de conduta moral. Essa indagação ocorre geralmente, em casos de pessoas próximas ou familiares que necessitam de uma doação. A doação de órgão é um ato humanitário muito generoso mas vai além dos meios ordinários de ajudar o próximo. Portanto, o ato de doar deve estar de acordo com a consciência.

A pressão de familiares não é rara, todavia deve ser contornada. Andrew C. Varga aponta o seguinte:

A pressão pode ser feita não só através de sugestões veladas e observações tendenciosas, mas também pelo próprio fato de terem laços familiares. Para neutralizar esta espécie de pressão, desenvolveu-se a prática de entrevistar, em particular, os candidatos a doadores, por parte da equipe médica encarregada do transplante, e, se descobre alguma relutância da parte do candidato em aceitar a doação, é julgado "incompatível" para fins de transplante.

 

Além disso, a Lei de Transplantes dispôs sobre a autorização de transplante de medula óssea no indivíduo juridicamente incapaz desde que haja compatibilidade imunológica, autorização dos pais ou responsáveis e da autoridade judiciária, sem que o referido procedimento ofereça risco para a saúde do doador (art. 9^º, § 6^º.).

O transplante de medula óssea ocorre em pessoas que são incapazes de produzir células brancas de sangue, necessárias para destruir as bactérias infecciosas e outros organismos estranhos. Todavia, o principal problema desse transplante é a rejeição, pois a medula implantada pode desenvolver e matar o doador por reação de rejeição.

O art. 9^º., § 6^º. da Lei objetivou regularizar uma situação rotineira nos transplantes de medula óssea, pois se a rejeição é o maior problema, em muitos casos recorre-se a um irmão para que este seja o doador do material a ser transplantado. Ademais, há situações em que os pais optam por ter mais um filho para que este possa ser o doador, haja vista o exame de compatibilidade. É uma questão ética delicada que coloca pais, médicos, operadores jurídicos, sacerdotes, entre outros segmentos da sociedade, em uma situação de fronteira sem saber a que optar: agonizar na procura de um doador compatível ou tentar a concepção de outro filho que também poderá ter leucemia entre outros riscos.

A legislação anterior tratava da prática do transplante em uma perspectiva unilateral, tão-somente do doador. A Lei n. 9.434/97 inovou quando tratou do consentimento do receptor (art. 10).

Considera-se receptor aquele enfermo que se encontra inscrito regularmente na lista única de espera de transplante do Sistema Único de Saúde. Objetiva-se com isso, o afastamento de qualquer fraude à fila de espera. Assim, a ordem cronológica de inscrição é a única garantia da possibilidade do transplante ser realizado. De outro lado, essa inscrição não confere ao pretenso receptor ou à sua família o direito subjetivo a indenização, se o transporte não se realizar em decorrência de alteração do material orgânico provocado por acidente ou incidente em seu deslocamento (art. 10, §2^o.).

Ademais, o consentimento do receptor deve ser expresso, atual e após o aconselhamento sobre os riscos e resultados desse procedimento. Na impossibilidade dessa manifestação válida do receptor, por ser juridicamente incapaz ou por estar em condições de saúde precária que impeça a consciência, o consentimento será dado pelos pais ou responsáveis (art. 10, §1^o.).

Apesar da debilidade de saúde do receptor, a Lei objetivou tratar deste como sujeito de direito, que tem plena consciência sobre suas decisões, mitigando a responsabilidade médica sobre o assunto. Essa é uma tendência da corrente bioética de matiz anglo-americana. Ou seja, trabalha com uma concepção de responsabilidade compartilhada entre o médico e o receptor, superando o paradigma hipocrático de paciente como mero objeto de tratamento.

Todavia, sabe-se que a manifestação do receptor pode estar condicionada ao meio por inúmeras circunstâncias, abrandando a idéia de sujeito de direito. Antônio Chaves relata essas circunstâncias, conforme se depreende:

Encarece, então, a necessidade do expresso consentimento do receptor, que deve ser ainda claro, preciso, real, desanuviado de qualquer dúvida; é necessário que a vontade do agente se manifeste desembaraçadamente sem as pressões decorrentes do quadro sombrio que o cirurgião pode montar ante o doente dominado pelo pavor. Quem sofre dores; quem se encontra sob o terror da morte dolorosa; quem vê prolongarem-se as horas e os dias no leito de um hospital, muitas vezes desmoralizado, não pode manifestar a sua vontade plena e desembaraçadamente.

 

Sendo assim, a manifestação válida do receptor afigura-se como requisito imprescindível para se dar seqüência ao tratamento.

A realização de transplantes em desacordo como a vontade do receptor pode resultar em pena de detenção de seis meses a dois anos (art. 18). Exceção se faz quando haja risco de vida. O Código Penal dispõe como excludente de ilicitude, ou seja, não considera crime de constrangimento ilegal o fato do médico e sua equipe intervirem cirurgicamente no paciente sem o consentimento deste ou seu representante se havia, no momento, um iminente perigo de vida (art. 146, §3^º, CP).

A Lei de transplantes (art.11) veda terminantemente qualquer veiculação, nos meios de comunicação, de publicidade sobre estabelecimentos hospitalares que realizem transplantes, apelo público para que se doem órgãos, à pessoa determinada ou não, ou apelo público para arrecadação de fundos para viabilizar transplantes de particular, prática corriqueira na sociedade que quer ajudar. A infração deste dever é tipificada pela Lei como crime: publicar anúncio ou apelo público em desacordo com a Lei resulta em pena de multa (art. 20). Ademais, está sujeita às penas do art. 59 da Lei n. 4.117/62 a empresa de comunicação social que veicular tal anúncio (art. 23).

O objetivo da Lei de transplantes é coibir qualquer prática mercantilista em torno dos transplantes. Esse posicionamento desdobra-se em duas considerações. Primeiramente, visa resguardar o direito a igualdade de tratamento no campo da saúde, configuração do princípio bioético da justiça e do princípio constitucional da isonomia, a saber, todo cidadão tem direito aos mesmos acessos às práticas biomédicas. Em segundo plano, a Lei propugna resguardar o cidadão de prática arrecadatória sedimentada em estelionato, ou seja, o cidadão comovido com apelo público contribui para uma campanha fictícia.

A única publicidade que pode ocorrer em matéria de transplantes deve se dar por iniciativa dos órgãos estatais como o Ministério da Saúde e Sistema Único de Saúde. Essa publicidade, de amplo espectro, tem como escopo deflagrar campanhas de esclarecimento público e de estímulo à doação de órgãos (art. 11, par. único).

Os estabelecimentos de saúde têm importante responsabilidade na realização dos transplante, primeiramente quanto à morte. Ocorrendo o diagnóstico de morte encefálica, o estabelecimento de saúde que estiver tratando do moribundo, tem o dever de comunicar a central de notificação, captação e distribuição de órgãos do seu Estado. Caso não se proceda desta forma, configura-se infração administrativa sujeitando o estabelecimento de saúde a arcar com multa (art. 22, § 1^º.).

Além disso, qualquer prática tipificada nos arts. 14, 15, 16 e 17 da Lei 9.434/97, como respectivamente, remover, comprar ou vender, realizar, recolher, transportar, guardar ou distribuir tecidos, órgãos ou partes do corpo de forma ilícita resulta em ilícito administrativo para a instituição hospitalar ou equipe médico-cirúrgica, culminando em multa, cassação da autorização e impossibilidade de fechar contrato e convênio com a Administração Pública.

Outrossim, foram instituídas severas penas, seja no âmbito da legislação penal especial, seja no âmbito da responsabilidade administrativa. Estas penas foram direcionadas aos estabelecimentos de saúde e seus agentes, principalmente, aos médicos. Isto porque estes detêm enorme poder nas mãos, devendo detectar e coibir práticas antiéticas e ilícitas, envolvendo, via de regra, a mercancia de órgãos.

O principal objetivo foi o de garantir a lisura e a segurança nos procedimentos médicos, diagnosticando precisamente o estado de morte encefálica e excluindo os transplantes de qualquer interferência econômica, reforçando o caráter de gratuidade.

O fornecimento de material orgânico para transplantes não pode ser objeto de comércio, mas de doação, pois é um ato humanitário. Esse entendimento bioético é reinterado pela Constituição da República no seu art. 199, § 4^º.

Dessa forma, o corpo humano é concebido como fim e não meio da existência, posição sustentada por Kant:

O corpo constitui a condição absoluta da vida, a tal ponto que nós não poderemos ter uma idéia de uma outra vida senão mediante o nosso corpo, e não nos é possível usar da nossa liberdade senão servindo-nos dele (...). O homem não é propriedade de si mesmo, visto que isto seria contraditório. Na medida em que, de fato, ele é uma pessoa, ele é um indivíduo ao qual pode pertencer a propriedade de outras coisas. Se, ao contrário, fosse uma propriedade de si mesmo, ele seria uma coisa (...). É impossível ser uma pessoa e uma coisa (...). Com base nisso, não lhe é permitido vender um dente ou uma outra parte de si mesmo.

 

No entanto, o comércio de órgãos é uma realidade cruel agravado pelo simples roubo, nos termos do Código Penal, do corpo humano, seja de moribundos ou mesmo de pessoas vivas.

A realidade é intensificada quando se constata a existência de um mercado negro que comercializa órgãos. No exterior esse mercado coleta órgãos de pessoas dos países pobres para os ricos. Nesta situação, a Índia se consolida como grande "exportadora" de órgãos, pois esta prática é bastante tolerada pela sociedade e entidades governamentais.

O Brasil se caracteriza como fornecedor e comprador de órgãos de países vizinhos. Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa relatam que um rim coletado nos bairros pobres em Montevidéu por US$ 2 (dois) mil é vendido, no Brasil, por US$ 40 (quarenta) mil com destino a um hospital em São Paulo.

Além do comércio de órgãos coletados de indigentes sob a forma de roubo, há também doadores, via de regra, oriundos do extrato social periférico que se dispõem a vender material do próprio organismo como forma de angariar recursos para sobrevivência, conforme se depreende do artigo abaixo intitulado – Desempregada coloca rim à venda em Joinville:

Procurando emprego há três anos e frustada na tentativa de sobreviver da produção de artesanato, Sandra Regina do Nascimento, 33 anos, colocou um dos rins à venda esta semana em Joinville. Na segunda-feira, ela enviou uma carta à Fundação Pró-Rim, de Joinville, oferecendo o órgão. Não obteve a resposta positiva que esperava desta nem das outras cartas que enviou a hospitais e a médicos – exceto um, que, segundo ela, disse que só conseguiria concretizar o "negócio" em São Paulo e "por debaixo dos panos".

(...), promete continuar tentando vender um rim.

 

Se o fito das entidades governamentais na área da saúde é o combate a mercantilização de órgãos, não podem estar alheias a esse tipo de fornecedor que se submete a práticas desumanas por não ter outra alternativa de renda na cadeia produtiva.

Para evitar esse tipo de apelo público, a Lei n. 9.434, através da nova redação do art. 9^o. dada pela Lei n. 10.211/2001, limitou que somente pode ser doador o cônjuge, parente consangüíneo até o quarto grau ou em qualquer outra pessoa mediante autorização judicial.

A doação de órgãos é um gesto humanitário e gratuito que deve ser excluído de qualquer prática de comércio. Sem o que, o uso ilimitado de dar um valor pecuniário ao corpo pode resultar na mercantilização da vida.

O desenvolvimento das áreas biomédicas, no caso em estudo os transplantes, desperta indagações acerca dos limites da experimentação do corpo humano. Ademais, o campo da normatividade não consegue dar respostas à evolução da ciência. Emerge portanto, a bioética, disciplina que trata do bom convívio do homem em sociedade, que poderá fornecer maiores fundamentos para valoração dos procedimentos científicos, sem o que a manipulação da vida não possui limites.

O procedimento de doação e transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, entre vivos ou post mortem, é regulado pela Lei n. 9.434/97, com as alterações da Lei n. 10.211/2001 e pelo Decreto n. 2.268/97.

Almejou-se com o presente trabalho, apresentar alguns aspectos de ordem ético-jurídico para manipulação do corpo humano na seara dos transplantes, tudo com vistas a fornecer subsídios aos aplicadores da Lei.

A falta de material orgânico suficiente, órgãos, tecidos e partes do corpo humano para efetivar a demanda de pacientes que necessitam de transplante fez erigir a atual Lei. Contudo, a busca por uma maior oferta de órgãos veio conjugada com severas penas direcionadas a estabelecimentos e agentes de saúde que desenvolvam qualquer tipo de prática mercantilista.

Para aumentar a disponibilização de órgãos post mortem, a Lei criou, num primeiro momento, uma ficção jurídica denominada de doação presumida. Assim, se não houvesse oposição de doar órgãos, em vida, o de cujus tornava-se doador automaticamente com a definição do quadro clínico de morte encefálica, nos termos na Resolução n. 1.480/97 do CFM. Com efeito, o referido instituto despertou inúmeras reações em contrário da sociedade. Assim, retornou-se a forma de consentimento anterior em que o doador se manifesta negativamente ou consente silenciosamente em vida e a família ou responsáveis ratificam após a morte.

Quando se tratar de doação de órgãos de pessoa viva deve-se pautar pelo princípio da totalidade do organismo. A Lei autoriza a retirada desse material orgânico somente se esse órgão, tecido ou parte do corpo humano não resultar em debilidade para o organismo do doador, respeitado o grau de parentes ou mediante autorização judicial para as demais pessoas.

Outro aspecto legal, é quanto à manifestação de vontade atual e consciente do receptor sobre o tratamento. Aplica-se aqui o princípio da responsabilidade compartilhada entre o médico e o paciente acerca da decisão, exceção se faz aos casos de perigo de vida iminente do receptor.

Por derradeiro, a Lei n. 9.434/97 visou coibir qualquer forma de comercialização envolvendo doador, receptor, estabelecimentos de saúde, agências de publicidade, agentes de saúde, ou pessoa que de qualquer maneira fomentar o mercado negro de material orgânico objeto de transplante.

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