Autoria: Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Regina Célia Todd de F. Silva

Por meio da ação em referência, pretende a Confederação Nacional do Comércio ver declarada a inconstitucionalidade dos arts. 1^o e 2^o da Medida Provisória 1976-22/00; os parágrafos 1^o e 2^o, do art. 1^o da Lei 9656/98, com a redação dada pela citada MP e do art. 35-F e parágrafos, da mencionada lei, modificados pela mesma medida provisória.

"O artigo 1^o da referida Lei n^o 9.656, de 3.6.1998, com sua nova redação, justamente por não se tratar de Lei Complementar, não poderia sequer em nada contribuir para a alteração do conceito de operação de seguro-saúde, que já vigia nos termos quando da Constituição Federal, como consta do Decreto-Lei n^o 73(...)"

Assim, a própria argumentação adotada pela autora demonstra a necessidade de confrontar-se o texto da Medida Provisória n^o 1.976-22/00 com o texto do Decreto-lei n^o 73/66 para verificar se há ou não infringência ao disposto no art. 192 da Constituição Federal.

"EMENTA: I. Despesas de pessoal: limite de fixação delegada pela Constituição à lei complementar (CF, art. 169), o que reduz sua eventual superação à questão de ilegalidade e só mediata e reflexamente de inconstitucionalidade, a cuja verificação não se presta a ação direta; existência, ademais, no ponto de controvérsia de fato para cujo deslinde igualmente é inadequada a via do controle abstrato de constitucionalidade.

II. Despesas de pessoal: aumento subordinado à existência de dotação orçamentária suficiente e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 169, parágrafo único, I e II): além de sua verificação em concreto depender da solução de controvérsia de fato sobre a suficiência da dotação orçamentária e da interpretação da LDO, inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedido apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo: precedentes".

Há que se ressaltar, ainda, que o seguro-saúde, nos moldes em que previsto no Decreto-lei n^o 73/66 não está sendo modificado pela medida provisória atacada, até porque dele não trata. Assim, as companhias seguradoras podem continuar operando essa modalidade de serviço, tal como regulada no Decreto-lei n^o 73/66.

De fato, dispõe o art. 1^o da Lei n^o 9.656/98, alterado pela MP n^o 1.976-22/00:

"Art. 1^o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação, das normas aqui estabelecidas" (destaquei).

Resta claro, portanto, que tanto o seguro-saúde quanto as companhias seguradoras não são objeto daquele dispositivo legal, continuando a ser regulamentados e fiscalizados nos termos do Decreto-lei n^o 73/66.

Ademais, ad argumentandum, a própria redação do art. 192, caput e inciso II da CF demonstram que a modificação introduzida pela MP 1976-22/00 não lhe viola, senão vejamos:

"Art. 192 O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equililibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

...

II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador;"

"Art. 197 São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado".

Assim, a própria Constituição Federal, reconhecendo a relevância pública dos serviços de saúde, determina que a lei estabeleça parâmetros de regulamentação, fiscalização e controle. E não foi outra a coisa efetivada pela Lei n^o 9.656/98, alterada pela Medida Provisória n^o 1.976/00.

"A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos e seguros de saúde evidencia uma modalidade especial de avença: tratando-se de relação de consumo, já que as operadoras e seguradoras, prestando o serviço objeto da contratação de maneira reiterada e mediante remuneração, enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme dispõe o art. 3^o, § 2^o, do Código de Defesa do Consumidor".

"Por seu turno, dispõe o art. 5^o, XXXII, da Constituição Federal que ‘o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor’. Não bastasse tal disposição, estabelece ainda a nossa Constituição que a ordem econômica, que tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, deve observar uma série de princípios, dentre os quais o da defesa do consumidor (art. 170, V, da CF)

Nesse contexto, qualquer prerrogativa que desequilibre, contra o consumidor, a relação estabelecida com o fornecedor, é inconstitucional. Por outro lado, restrições à livre iniciativa, fundamentadas na defesa do consumidor, não podem ser tidas como inconstitucionais, como, por exemplo, a necessidade de autorização da Susep para aumento de preços, a imposição de uma série de requisitos para que as empresas possam operar, a necessidade de comunicação e autorização para o descredenciamento, bem como as inúmeras regras protetivas do consumidor" (destaquei).

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e dá outras providências.

- Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.

- Não e, pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares.

- Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação à expressão "março" contida no parágrafo 5. do artigo 2. da referida Lei. Interpretação conforme a Constituição aplicada ao "caput" do artigo 2., ao parágrafo 5. desse mesmo artigo e ao artigo 4., todos da Lei em causa. Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "março" contida no parágrafo 5. do artigo 2. da Lei no 8.039/90, e, parcialmente, o "caput" e o parágrafo 2. do artigo 2., bem como o artigo 4. os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada."

O voto do Exm^o. Min. MOREIRA ALVES traz uma lição clara e precisa sobre o tema, como se observa nos trechos a seguir transcritos:

"1. Na Constituição vigente desde 5 de outubro de 1988, a educação em si mesma, independentemente de seus aspecto como atividade econômica de prestação de serviços, é disciplinada como direito de todos e dever do Estado e da família, nos arts. 205 a 214, em capítulo subordinado ao título "Da Ordem Social". Encarada, porém, sob o ângulo de atividade econômica, a ela se aplicam os princípios gerais da atividade econômica que se encontram nos artigos 170 a 180 que integram o capítulo I do Título VII concernente à Ordem Econômica e Financeira, salvo aqueles que são incompatíveis com os decorrentes da ordem social, como, por exemplo, o da subsidiaridade da atuação do Estado consagrada no caput do artigo 173.

Portanto, quando a Constituição estabelece, no caput do artigo 209 (que diz respeito à Ordem Social), que o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as condições que impõe nos incisos I e II desse mesmo dispositivo (‘cumprimento das normas gerais da educação nacional’ e ‘autorização e avaliação da qualidade pelo Poder Público’), a liberdade de iniciativa privada a que esse artigo alude é a liberdade de o particular, observadas as exigências do Estado quanto ao ensino sob o aspecto educacional, de ministrá-lo paralelamente ao ensino público, o que implica dizer que ele, embora dever do Estado, não é monopólio deste, mas constitui atividade aberta à iniciativa privada, sem se levar em conta qualquer conotação econômica".

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

...

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada."

"Portanto, embora um dos fundamentos da ordem econômica seja a livre iniciativa, visa aquela a assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social, observando-se os princípios enumerados nos sete incisos desse artigo.

Embora a atual Constituição tenha, em face da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional no. 1/69, dado maior ênfase à livre iniciativa, uma vez que, ao invés de considerá-la como estas (arts. 157, I, e 160, I, respectivamente) um dos princípios gerais da ordem econômica, passou a tê-la como um dos fundamentos dessa mesma ordem econômica, e colocou expressamente entre aqueles princípios o da livre concorrência que a ela está estreitamente ligado, não é menos certo que tenha dado maior ênfase às suas limitações em favor da justiça social, tanto assim que, no artigo 1^o, ao declarar que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, coloca entre os fundamentos deste, no inciso IV, não a livre iniciativa da economia liberal clássica, mas os valores sociais da livre iniciativa; ademais, entre os novos princípios que estabelece para serem observdos pela ordem econômica, coloca o da defesa do consumidor (que ainda tem como direito fundametal, no artigo 5o^., inciso XXXII) e o da redução das desigualdades sociais.

Para se alcançar o equilíbrio da relatividade desses princípios – que, se tomados em sentido absoluto, como já salientei, são inconciliáveis – e, portanto, para se atender aos ditames da justiça social que pressupõe esse equilíbrio, é mister que se admita que a intervenção indireta do Estado na ordem econômica não se faça apenas a posteriori, com o estabelecimento de sanções às transgressões já ocorridas, mas também a priori, até porque a eficácia da defesa do consumidor ficará sensivelmente reduzida pela intervenção somente a posteriori, que, às mais das vezes, impossibilita ou dificulta a recomposição do dano sofrido".

Não é outro o objetivo da Lei n^o 9.656/98: o de evitar que a prestação de serviço de saúde por intermédio de planos privados não cause danos aos consumidores, estabelecendo-se, desse modo, regras que estipulem tanto direitos básicos dos consumidores, como requisitos expressos a serem obedecidos pelas empresas prestadoras desses serviços.

III – DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1^o, CAPUT E INCISO IV, E ARTIGO 5^o, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Apesar de, genericamente, a requerente alegar suposta violação aos artigos citados, em nenhum momento deduz qualquer argumento sólido a demonstrar a aludida violação.

Desse modo, a regulamentação operada, além de não infringir nenhum preceito constitucional, obedeceu às imposições dos arts. 5^o, XXXII; 170, I e 197 da Constituição Federal.

IV – DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO 4^o DO ART. 173 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Pretende, ainda, a autora ver declarada a inconstitucionalidade do art. 35-F, caput e parágrafos da Lei n^o 9.676/98, com a redação que lhe foi atribuída pela MP 1.976-22/00, ao fundamento de que tais dispositivos eliminam da concorrência as operadoras de seguro-saúde.

"Art. 35-F. Os contratos formalizados até 31 de março de 2000 com as características de que trata o § 1^o do art. 1^o desta Lei, por pessoas jurídicas não constituídas como operadora de plano privado de assistência à saúde, poderão ser mantidos até 31 de dezembro de 2001, facultada a constituição de operadora que venha a sucedê-la".

Ora, as características tratadas naquele parágrafo (§ 1^o, art. 1^o) são características dos planos de saúde, e não do seguro-saúde. Assim, somente as operadoras de planos de assistência à saúde, assim constituídas, é que poderão continuar a fazê-lo.

Não é o caso, contudo, das companhias seguradoras, que operam seguro-saúde, ambos, empresa e serviço, regulamentados pelo Decreto-lei n^o 73/66, em nenhum momento alterado pela lei impugnada.

E como funciona a operação de seguro-saúde? Na apólice está determinado o valor da indenização, por exemplo, para cada motivo de internação: o segurado teria esse valor garantido quando necessitasse de serviços médicos-hospitalares. Por hipótese: iria ao hospital, faria contato com a seguradora informando de sua internação, a companhia seguradora informaria ao hospital qual o valor segurado, o hospital apresenta a conta ao segurado e informa à companhia seguradora – que faz o pagamento ao prestador, por conta e ordem do segurado, sendo que este ainda teria que pagar sua participação diretamente ao hospital. Simples e absolutamente dentro do escopo da atividade: financeira. Em momento algum a seguradora interferiu na assistência médica: relações claras e determinadas. Esse é o seguro-saúde determinado, formatado e instituído pelo Decreto-lei n^o 73/66.

No entanto, indevidamente, por força de resoluções do CNSP, que extrapolou sua capacidade regulatória, o seguro-saúde foi reinventado e transmutado, sucessivamente, para dois tipos de contrato: "Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar, conforme a Resolução CNSP n^o 11/76, e "Seguro de Assistência Médico-Hospitalar, conforme a Resolução CNSP n^o 16/88:

"Resolução CNSP n^o 11/76:

O CONSELHO NACIONAL DE SEGUROS PRIVADOS,...

RESOLVE,

I Delegar à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) competência para, nos termos desta Resolução, conceder autorização às sociedades seguradoras nacionais do ramo vida para operarem na modalidade de seguros denominado ‘Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar’ e baixar os demais atos necessários à implantação do seguro em referência.

II O Seguro de ‘Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar dará cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar decorrentes de danos involuntários à saúde.

III A garantia do seguro de ‘Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar’ consistirá na concessão do suporte financeiro aos segurados, para custearem as despesas incorridas com a assistência médica e/ou hospitalar, para si e seus dependentes.

IV Os contratos de seguro poderão garantir o reembolso, ao segurado, dos pagamentos por ele efetuados a terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, pela prestação de serviços de assistência médico e/ou hospitalar, para si e seus dependentes, como também garantir o pagamento efetuado pela sociedade seguradora, diretamente à pessoa física ou jurídica prestante do serviço de assistência médico e/ou hospitalar coberto pela apólice.

...

VII É vedada às sociedades seguradoras a prestação direta de serviços de assistência médica e/ou hospitalar através de profissionais médicos ou estabelecimentos hospitalares contratados".

Assim, a garantia desse "seguro" de Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar deixa de ser o pagamento ao prestador (indenização) pelo sinistro ocorrido e passa a ser a concessão de suporte financeiro aos segurados, para custearem as despesas incorridas com a assistência médica. Esta modificação, quando estabelece que o pagamento da indenização passa a ser ao segurado – e não ao prestador de serviço – apresenta conceito diverso do exposto no Decreto-lei n^o 73/66: custeio de despesas. Ou seja, antes dessa resolução o pagamento é vinculado à existência do sinistro apenas; agora delineia-se o compromisso da sociedade seguradora com o custeio de despesas, o que a aproxima de um outro tipo de responsabilidade: com as despesas incorridas com a assistência médica, e não mais, apenas, com o pagamento do sinistro contratado diretamente estabelecido no contrato.

Tal transmutação foi ainda mais ampliada – e novamente de forma indevida, já que não amparada pela redação restrita do Decreto-lei n^o 73/77 - pelos arts. 2^o, 7^o , 8^o e 10, § 2^o, da Resolução CNSP n^o 16/88:

"Art. 2^o O Seguro de Assistência Médica e/ou Hospitalar dará cobertura aos riscos decorrentes de danos involuntários à saúde, de acordo com as condições de cobertura previamente aprovadas pela SUSEP.

Art. 7^o Desde que preservada a livre escolha, poderão as Seguradoras estabelecer acordos ou convênios com prestadoras de serviços médico-hospitalares e odontológicos, para facilitar a prestação de assistência ao segurado.

Art. 8^o É vedada às sociedades seguradoras a prestação direta de serviços de assistência médica e/ou hospitalar através de profissionais médicos ou estabelecimentos hospitalares contratados.

Art. 10 Por evento entende-se todo o conjunto de ocorrências e/ou serviços de assistência médico-hospitalar que tenham por origem ou causa o mesmo dano involuntário à saúde do segurado ou de seus dependentes.

§ 2^o A apólice poderá abranger, de acordo com o plano aprovado pela SUSEP, desde consultas médicas até os procedimentos médicos que requeiram internação hospitalar."

Na realidade, observa-se com clareza que as seguradoras, sob a indevida denominação de seguro-saúde, passaram a oferecer um contrato que divergia, em muito, daquele regulado no Decreto-lei n^o 73/66.

"Ora, a necessidade do consumidor no que concerne à saúde é a de beneficiar-se dos serviços a ela referentes sem realizar desembolsos, sem se sacrificar financeiramente, sem ter que vender bens, na medida do possível.

É evidente que os segurados, se não puderem contar com rede credenciada ou referenciada e tiverem que pagar o serviço para depois serem reembolsadas, optarão por planos de saúde em vez de seguro-saúde".

Ocorre que o pagamento prévio e o posterior reembolso são, como já dito, características do seguro-saúde, conforme definido pelos arts. 129 a 132 do Decreto-lei n^o 73/99, que regulamenta a espécie.

Jamais visou a lei efetivar qualquer restrição ao direito de concorrência. Apenas fixou, de modo preciso, quais os requisitos necessários para a prestação do serviço descrito no seu art. 1^o, a fim de regular a atividade da prestação de serviços de saúde e tutelar os direitos dos consumidores.

Nesse contexto, está corretíssima a lei em retirar a possibilidade desse controle ser exercido sobre os contratos de seguro-saúde regulados pelo Decreto-lei n^o 73/66. A atual versão da lei teve o cuidado de especificar quais os serviços por ela abordados, os quais divergem, essencialmente, daqueles regulados pelo citado decreto. Assim, em nenhum momento haverá fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar sobre a atividade de seguro.

De todo o exposto, conclui-se que não pode a presente ação ser conhecida, uma vez que, como já dito, a análise da vulneração alegada depende do confronto prévio de normas infraconstitucionais, alegando mera hipótese de ofensa reflexa, sendo a apreciação desta incabível na via eleita pela Requerente. No entanto, se ultrapassado este óbice, o que se admite apenas ad argumentandum, o pedido não deverá ser provido, porquanto as razões aqui expendidas demonstram não ter havido violação aos dispositivos constitucionais invocados pela Requerente.

Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - Consultor Jurídico/MJ