à salário de jun/89 de NCz$120,00 e não NCz$81,40;

à 13º integral a partir de 88;

à diferença de 1/2 para 1 salário mínimo (enquadramento no art.201, §5º a partir de out/88);

à incorporação dos expurgos inflacionários no reajustamento da renda mensal do benefício;

à atrelamento do benefício com o número de salários-mínimos apurado em liquidação conforme tal revisão;

à pagamento das diferenças assim geradas, com juros, correção na forma da Súm.71 e expurgos inflacionários, mais sucumbência.

I- SUPREMACIA DOS PRINCÍPIOS SOBRE AS REGRAS

Com efeito, ensina o grande jusconstitucionalista PAULO BONAVIDES, em seu consagrado Curso de Direito Constitucional, que na técnica da aplicação das regras, diante de disposições conflitantes a prevalente exclui a preterida do mundo jurídico; diferentemente, na aplicação dos princípios, quando conflitantes entre si, o valor informa o prevalente, afastando a incidência do preterido sem sua exclusão do mundo jurídico.

ROBERT ALEXY (Theorie der Gunderechte) e WITTGENSTEIN (Philosophische Untersuchengen), são citados nesse Magistério:

No caso concreto destes autos há um conflito de princípios (preclusão x indisponibilidade) que há de ser resolvido à luz dos valores incidentes na espécie. E esse conflito há que ser resolvido no sentido de prevalecer a indisponibilidade dos bens públicos pois os valores que o informam são de ordem pública, de interesse público e geral com lastro constitucional, enquanto a preclusão se funda na necessidade técnica de realizar o processo (pro+cedere) judicial.

Em verdade, a preclusão não é mesmo um princípio inflexível; tanto que, sem face de razões de ordem pública ou de justiça, cede em razão mesmo da Técnica, como nos casos em que há de prevalecer a verdade real.

A preclusão (perda da faculdade de praticar validamente o ato), quando atinge o próprio direito de ação, qualifica-se, recebendo o nome técnico de "prescrição".

E os bens públicos se revestem de imprescritibilidade.

Portanto, o princípio da preclusão, conquanto válido mesmo para as pessoas de direito público, para estas é mais relativo ainda, cedendo em face da indisponibilidade do interesse e dos bens públicos e fragilizando-se em face da imprescritibilidade dos bens públicos.

Na esteira deste raciocínio é que a Medida Provisória nº1.561-6, de 12.06.97, em seu art.10 veio dispor que são aplicáveis às Autarquias (como o INSS) o contido nos arts.188 e 475, caput e inciso II, do CPC; MP 1561-6 essa que veio a ser convertida em a Lei 9.469/97, de 10.07.97, mantendo a previsão de aplicação às Autarquias, como o INSS, do disposto nos arts.188 e 475, caput e inciso II, do CPC.

Ora, se quando há boa defesa e sentença, ainda assim a pretensão contra a Coisa Pública tem que ser submetida a reexame em razão da indisponibilidade do interesse público, tanto mais o terá nos casos em que houve falhas na defesa da Previdência Social.

Assim, Exª, é que a apreciação do presente petitório há de ser feita para além dos parâmetros estreitos da letra fria do Código de Processo Civil, olhos postos na inserção constitucional da matéria na Ordem Jurídica, com redobrada atenção ao art.5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que é norma de aplicação geral de direito.

II - PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA SENTENÇA

No caso presente,

Ora, a exorbitância desse valor já revela o absurdo para uma ação previdenciária, indicando a ilegitimidade da pretensão executória.

Já dizia CARLOS MAXIMILIANO que o direito não contempla absurdos.

IV - INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA CONTRA NORMA CONSTITUCIONAL

Dir-se-á que há coisa julgada. Cabe, então, a indagação: o que é mais importante, os princípios técnico-estruturais, a ratio essendi da Previdência Social, ou o princípio técnico-instrumental da preclusão?

Já não diz o art.5º da LICC que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

A coisa julgada é uma técnica, e portanto instrumental, ou é um fim em si mesma que uma vez atingido não pode ser questionado ?

O instituto da coisa julgada se presta à realização do processo, na medida em que necessário, ou é uma porta de ouro instransponível capaz de abrigar absurdos ?

Qual é a finalidade do chamado manto da coisa julgada ? Resguardar injustiças e lesões ou assegurar o direito quando legítimo?

Nesse conflito da coisa julgada com os princípios estruturais da Previdência Social, só há um resultado juridicamente possível que é a retração da coisa julgada, a exemplo da preclusão, sobretudo porque, no presente caso, foi levada a efeito contrariando disposições expressas da Constituição contra as quais não pode prevalecer.

Somados às razões técnicas específicas, há que se considerar os contornos conjunturais que permeiam a causa.

Ao julgar, o juiz não deve se prender somente à letra fria da lei e à verdade formal retratada nos autos, sob pena de descer da sua honrada condição de Magistrado para se reduzir a mero burocrata executor de operações mecânicas.

O juiz deve emitir, em todos os seus atos, um juízo crítico de valor proferido com os olhos postos na realidade que o cerca e no ideal que o informa que é o da justiça, para assim ser verdadeiramente MAGISTRADO.

Com rigor, o que difere um Magistrado de um burocrata é justamente o seu poder-dever de emitir um juízo valorativo, ditado pelo justo e não apenas aplicar mecanicamente disposições legais na na estreiteza da letra legislada, como se fosse um simples micro-processador pré-programado.

No caso presente,

Essa realidade fáctica se entrelaça com a realidade jurídica de que se está a tratar de Previdência Social, que não é cassino nem fonte de enriquecimento, mas apenas seguro contra os riscos sociais, que existe para suprir as necessidades básicas do segurado e seus dependentes quando consumado o risco segurado.

Com efeito, Previdência Social não é cassino, é seguro; de sorte que

Não é do espírito da Previdência Social constituir-se em fonte de enriquecimento repentinos dos seus segurados, pelo que não se inscreve entre suas finalidades pagar quantias desse porte assaz magnífico.

E não se admite, em contrário, argumentos do tipo "mas a lei deu brecha, então o segurado cobra". Seja porque, neste caso não há brecha nenhuma, seja porque tal raciocínio seria admissão de uma moral frouxa.

Vamos com o Grande Mestre e Jurista Prof. J.B. Villela, Doutor, para quem, desde o momento em que o homem põe no seu exterior sua referência do certo e do errado, liberando de sua consciência interior a diretiva de sua conduta, o homem se avilta de tal maneira que já não é digno de si mesmo.

VI- A HERMENÊUTICA MAIS ATUALIZADA

É de todo ineludível que o Magistrado não pode ser mais um escravo da Lei mas, sim, um julgador da Lei. O Magistrado serve ao direito e não ao Direito.

As Leis são apenas a faceta positivada do direito, fruto da obra humana ditada pelos interesses dominantes e, por consegüinte, sujeitas falhas e injustiças se aplicadas a ferro e fogo. Mas o direito, sobretudo o direito in concreto dicto pelo Magistrado, é muito mais, é o produto incidência dos princípios e das regras jurídicas sobre o fato juridicamente relevante, orientada pelos valores dominantes na espécie.

Por isso é que as leis não são mais que parâmetros ou mais um dos elementos da operação jurídica, devendo ser mitigados seus rigores sempre que valor mais alto se lhe contraponha. E não há maior valor que a justiça, sobretudo quando reclamada pelo interesse público e pelo interesse de velhinhos, viúvas, inválidos, alquebrados e desvalidos trabalhadores brasileiros que têm na Previdência Social seu único amparo em situações de risco social concreto.

Não se presta a forma a susbtituir o fim.

Expostas, pois, essas razões jurídicas superiores, autorizativas do exame da pretensão objeto da presente ação, cumpre aduzir as dimensões técnicas, demonstrando as nulidades e ilegitimidades das cobranças dos segurados contra o INSS, no caso em tela.

Conforme dito na petição inicial pelos próprios segurados,

O que é mais grave:

à pagar R$ como diferença de benefício de 1/2 para 01 salário-mínimo;

ou

à desconsiderar a coisa julgada em favor do superior interesse público e da moralidade?

Vejam, aqui, Exªs:

A ilegitimidade desses procedimentos é manifesta:

A garantia de renda mensal não inferior ao salário-mínimo (art.201, §5º, CRFB) só pode ser exigida a partir de 05.10.88 que é quando a norma constitucional entrou em vigor ex vi da Promulgação da Constituição que a veicula. E só vai até 04/91 porque, a partir de então, houve adimplemento administrativo pelo INSS

A inclusão dos expurgos inflacionários na renda do benefício sempre foi considerada indevida porque os benefícios previdenciários sempre tiveram índices próprios de reajustes, diferenciados dos indicadores de correção monetária. Some-se a isto, que de ABR/89 até DEZ/91 os benefícios previdenciários estavam com suas rendas fixadas em número de salários-mínimos igual ao que tinham na DIB, assim por força da norma constitucional contida no art.58 do ADCT, o que torna inaplicáveis os expurgos inflacionários do período.

Rigorosamente, a inclusão de expurgos na manutenção esbarra invencivelmente na letra expressa do art.58 do ADCT que atrelou ao número de salários-mínimos do benefício na DIB a renda do mesmo de abr/89 até o advento da Lei 8.213/91, passando a ser corrigido a partir deste Édito pelos índices nele fixados. Como não há coisa julgada contra norma constitucional, a inclusão de expurgos na manutenção é uma afronta às estruturas da República porque contraria a Constituição e contra a Constituição nada prospera, tudo fenece.

Não há coisa julgada contra norma constitucional (CRFB, art.5º, XXXVI). Nesse sentido RE. 18.928-1 SP, Rel. Min. Celso de Mello DJU. 16/06/97, pág. 27.285; RDA 24/57, 34/205, 38/259, 54/215, 108/65; RF 134/423; RTJ 68/9-15, bem como a doutrina, José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988, vol. IX/4716, item 105; Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, vol.2/191, 1989; Pinto Ferreira, Comentários à Constituição Brasileira, vol. 1/148-149, 1989; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda Nº 01 de 1969, Tomo VI/385-392, 1974.

"A inconstitucionalidade agride a alma do povo". Nesse sentido decidiu o E. TRF da 1ª Região, Relator Juiz Souza Prudente:

I- JUDICIUM RESCIDIENS: NO ESTADO DE DIREITO, A LEI INCONSTITUCIONAL AGRIDE A ALMA DO POVO, QUE A CONSTITUIÇÃO MATERIALIZA, EM SEUS PRECEITOS. NÃO HÁ ATO JURÍDICO PERFEITO NEM COISA JULGADA EM AFRONTA A CONSTITUIÇÃO, CUJA INTELIGENCIA ULTIMA SE RESERVA, EM TERMOS ABSOLUTOS, AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART.102, CAPUT)..." ( AR nº 0130169, 2ª Turma, Publicação: DJ 19-06-95 PG:38285)

Ora, estabeleceu o Poder Constituinte de 1988 no art.58 do ADCT, in verbis:

E a implantação do plano de benefícios referido no artigo seguinte (art.59 do ADCT) só se deu com regulamentação da Lei 8.213/91, em DEZ/91.

Destarte, entre ABR/89 e DEZ/91, os benefícios previdenciários de prestação continuada mantidos pela Previdência Social em 05.10.88 estavam fixados em número de salários-mínimos igual ao da época de sua concessão por força de norma constitucional ditada por Assembléia Nacional Constituinte.

Com isso, não há margem para nenhuma dúvida: a inclusão dos IPC's de março e abril de 1991 e do IGP de fevereiro/91, na manutenção do benefício (renda mensal), é juridicamente impossível porque esbarra na letra expressa do art.58 do ADCT, uma vez que nessas datas os benefícios estavam com seus valores fixado em número de salários-mínimos que tinham na data de sua concessão, assim ex vi da norma constitucional desse art.58 do ADCT.

Por outro lado, segundo o entendimento predominante em nossos Tribunais, os expurgos inflacionários só poderiam ser aplicados em sede de correção monetária (atualização de quantias de valor), jamais em correção de rendimentos de benefícios (inclusão na manutenção, na renda), pois os benefícios da Previdência Social sempre foram corrigidos por índices próprios (índices previdenciários). Até porque a correção das rendas dos benefícios da Previdência Social se informa por critérios técnicos, imanentes à Técnica Previdenciária, como o cálculo atuarial, a relação custeio/manutenção.

Ainda que fossem os índices previdenciários passíveis de substituição por índices de correção monetária, na correção de benefícios em manutenção, nem assim a adoção dos ditos expurgos teria o condão de promover esse milagre da multiplicação ocorrente na ação dos segurados.

Os expurgos ocorridos no período do art.58 do ADCT são de total impossibilidade jurídica sua inclusão na manutenção do benefício. Já o outro expurgo, de jan/89, na absurda hipótese hipotética de inclusão na manutenção, só operaria efeitos até a competência de mar/89, pois a partir da competência seguinte (ABR/89) a renda mensal do benefício seria o número de salários-mínimos igual ao da época da concessão (divide a renda mensal inicial pelo salário-mínimo vigente na data de início do benefício e multiplica pelo salário mínimo vigente em abril de 1989); e, esse valor assim calculado, a partir da edição da Lei 8.213/91, corrigido pelos índices estabelecido nesse Diploma Legal.

No caso dos benefícios dos Autores, o mecanismo é ainda mais simples pois consiste em apenas elevar suas rendas de ½ para 01 salário-mínimo a. p. 05.10.88 (art.201, §5º CFRB), já que se trata de benefícios rurais, graciosamente (independentemente de contribuição) outorgados pela Lei que, em si mesma, fixou em ½ salário-mínimo a renda do benefício.

Na liquidação em que se funda o precatório há, ainda, outros critérios injurídicos os quais importam em correção indevida e bi-correção num mesmo período.

utilizaram 70,28% em janeiro de 89 quando já consolidado pelo STJ que esse fator mede a inflação de cinqüenta e um dias e que, para o mês jan/89 o IPC é de apenas 42,72% . E--pior de tudo-- aplicam o índice no mês posterior, fazendo-o incidir sobre o percentual de correção dado pela Previdência Social, (Isto é absolutamente errôneo pois as parcelas mensais de um benefício são pagas após completado o período aquisitivo. Assim, a renda relativa à competência de um mês só é devida no início do mês subseqüente. Logo, só haverá direito a correção a partir do segundo mês subseqüente e pelo índice deste mês, se não pagas na época própria, pois no mês de competência até o seu término não há que se falar em correção porque, à mingua de completação do período aquisitivo, não há como se falar em sujeição à deterioração do poder de compra pelo fenômeno inflacionário.)

Não se pode admitir a inclusão dos expurgos na renda e sobrepostamente a aplicação dos mesmos na correção das diferenças apuradas, pois seria duplicidade de correção no mesmo período, configurando enriquecimento sem causa.

Outrossim, incidir expurgo inflacionário juntamente com Súm.71. também gera dupla correção para um mesmo período. É excesso de correção monetária.

Como têm afirmado nossos Tribunais –nem precisaria, pois é o óbvio—a correção monetária é mera recomposição do poder de compra do crédito. Não é nenhum plus e se assenta em medida de justiça (suum cuique tribueri).

Sutilmente, faz parte do pedido dos autores a manutenção dos seus benefícios pelo número de salários-mínimos apurado em liquidação conforme a revisão pleiteada (salário de NCz120,00; 13º integral; enquadramento no art.201, §5º CRFB; e, inclusão de expurgos inflacionários na renda do benefício)

Ora, a sutileza é tão grande quanto a impossibilidade jurídica de tal pedido. A UMA: porque, nos termos do art.58 do ADCT a partir da competência ABR/89, a renda mensal do benefício seria o número de salários-mínimos igual ao da época da concessão (divide a renda mensal inicial pelo salário-mínimo vigente na data de início do benefício e multiplica pelo salário mínimo vigente em abril de 1989); e, esse valor assim calculado, a partir da edição da Lei 8.213/91, corrigido pelos índices estabelecido nesse Diploma Legal. A DUAS: porque seus benefícios são graciosos (concedidos independente de contribuição) outorgados por Lei a qual fixou-lhes a renda mensal em ½ salário-mínimo, assoprada para 01 salário-mínimo inteiro pela Constituição (art.201, §5º), devendo , nesse valor serem enquadrados no art.58 do ADCT e corrigidos na forma da Lei 8.213/91 a partir de sua vigência. Até porque nem existe sentença normativa na esfera civil, no Direito brasileiro. A TRÊS: porque a Constituição da República (art.7º, IV) veda a utilização do salário-mínimo como indexador.

Recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Ag.Reg. em AI n.192.786-7/RS, tendo como Relator o MINISTRO MARCO AURÉLIO, decidiu:

Elucidativo como sempre, o MINISTRO MARCO AURÉLIO, em seu voto condutor, explana que "...Em momento algum cuida a Constituição Federal da equivalência entre o quantitativo do benefício e o salário-mínimo, mesmo porque, na hipótese de benefício concedido às vésperas da majoração do salário-mínimo ocorreria, se assim não fosse, um verdadeiro acréscimo ao valor real representado por aquele...."

Com tantos vícios a infirmar a legitimidade da conta que lastreia o requisitório (R$) este padece de nulidade insanável –pior: padece de ilegitimidade-- devendo ser cancelado na íntegra, se não, pelo menos no que é absolutamente ilegítimo, sem causa e, portanto, absolutamente inexigível.

Ora, se o ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa, impondo ao que recebe indevidamente o dever de restituir o indébito (art.964, CCB), e não admite coisa julgada contra norma constitucional, ao mesmo tempo em que fulmina de nulidade insanável os atos jurídicos cujo objeto seja ilícito ou impossível (art.145, I, CCB) assim como aqueles a que a lei taxativamente negar efeito (art.145, IV, CCB), resta inegável a nulidade do precatório da imodesta quantia de R$ orçados para pagamento em 1998.

A UMA: Porque a cobrança sem causa é ilícita, à luz do art.964 do CCB e do ordenamento como um todo, e a Lei fulmina de nulidade insanável o ato jurídico que tenha objeto ilícito (CCB, art.145, II).

Conforme retro demonstrado, não há causa para o pagamento de semelhante quantia (R$) a apenas segurados a título de diferenças de seus benefícios, de natureza rural e de valor original fixado por Lei em menos de um salário mínimo, de sorte que o pagamento seria ilícito e, portanto, nulo.

A DUAS: Porque, como igualmente retro demonstrado, há impossibilidade jurídica de aplicação dos índices que determinaram essa indevida majoração do crédito em sede de liquidação, os chamados expurgos inflacionários na renda e a impossibilidade jurídica também é causa de nulidade insanável.

A TRÊS: Porque a mesma impossibilidade fulmina de nulidade os outros critérios aplicados que importam a ilegal bi-correção existente na liquidação eivada que lastreia a indevida cobrança dessa vultosa quantia.

A QUATRO: Porque há, também, impossibilidade jurídica do atrelamento da renda do benefício ao número de salários-mínimos encontrados na viciada liquidação, fulminando esta por insanável nulidade.

A CINCO: Porque é taxativamente nulo qualquer ato contrário à letra da Constituição, como a inclusão de expurgos e o atrelamento ao salário-mínimo, não havendo socorro no argumento da coisa julgada visto que esta não prospera contra norma constitucional.

Com efeito, o pagamento do precatório de

QUESTÃO CRUCIAL

O pagamento desse precatório causará prejuízo direito à Previdência, não sendo descartável a possibilidade de afetar a imagem de Procuradores do INSS, Advogados dos Autores e até o próprio Poder Judiciário, o que certamente ocorreria se por desgraça chegasse ao conhecimento da mídia (não se perca nunca a lembrança do episódio Jorgina).

Tenha-se em mente que os credores são segurados da Previdência Social ao que, certamente, desprovidos de patrimônio capaz de suportar a responsabilidade de restituição do que indevidamente lhe for autorizado levantar, com os acréscimos legais.