REFORMA TRIBUTÁRIA (PROPOSTA PARENTE):

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Por Gustavo Amaral (Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Membro do IBAP)

  

O texto que segue pretende trazer um exame não dogmático sobre a proposta de reforma tributária apresentada pelo Governo Federal. A intenção principal é tentar trazer à baila uma discussão sobre o que deve ser o nosso sistema tributário, como podemos mudá-lo e que implicações as mudanças trarão. A meu ver, não se trata de um estudo, mas de um texto para discussão.

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A redação adiante comentada surgiu após longa espera, que remonta ao depoimento do Secretário Executivo do Ministério da Fazenda, Dr. Pedro Parente, a uma comissão do Senado onde foram apresentadas linhas gerais de uma reforma tributária bastante diversa da originariamente apresenta pelo Governo em 1995, que, dizem, seria oriunda da equipe do então Ministro José Serra

A relevância do tema demanda um exame amplo, que aqui pretendemos fazer, não para tirar conclusões, necessariamente, mas para levantar o debate sobre algo tão relevante, mas que a sociedade vem observando apenas o enunciado de um "slogan", mas não é exatamente informada sobre o que está sendo proposto, muito embora o texto esteja disponível na Internet.

Trata-se de nova proposta de emenda constitucional, que ao invés de ser apresentada como nova Proposta de Emenda à Constituição (PEC), é apresentada como subsídio ao relator da PEC 175, podendo ele adotá-la como substitutivo seu. Portanto, não teremos aqui o trâmite costumeiro e o texto só se transformará verdadeiramente em proposta se o relator o acolher e na medida em que o acolha.

O projeto é bem estruturado, sendo, ao nosso ver, muito superior à versão original da PEC 175, ao substitutivo antes apresentado e às versões "vazadas" supostamente pela Receita, que circularam ao longo de 1998.

O projeto também parece apresentar vantagens sobre a chamada "proposta Ponte", a sugestão de reforma apresentada pelo Deputado Luís Roberto Ponte, que prevê a substituição dos tributos atuais por tributos sobre movimentação financeira, sobre energia elétrica, combustíveis e outras mercadoria de elevado potencial arrecadatório, pois não cria um sistema totalmente novo e não testado, pouco favorável à integração regional, como ocorre com a proposta inicial e também parece ser superior à primeira proposta de emenda à constituição sugerida pela FIPE, onde o sistema tributário ficaria excessivamente centrado na tributação sobre a renda, deixando os Estados sem fontes confiáveis de receitas. Já a chamada segunda proposta FIPE, que foi apresentada como PEC, subscrita pelo Deputado Rubem Medina, é uma proposta também bastante interessante, que tem muitos pontos em comum com ora em comento, mas que sem o apoio direto do Governo, não parece ter chances de ir adiante.

Pela abrangência do tema, nos parece melhor fazer o exame artigo por artigo, inclusive para facilitar a leitura.

Art. 125

§5° Compete à Justiça dos Estados e do Distrito Federal, investida de jurisdição federal em todas as instâncias, processar e julgar as causas referentes ao imposto de que trata o art. 152, podendo a lei complementar instituir processo especial de uniformização, de competência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso, cuja decisão terá efeito vinculante.

Por esse artigo, a competência para julgar as lides relativas ao novo ICMS será da Justiça Estadual. Há sugestão de alguns foros de discussão empresarial de que tal competência seja da Justiça Federal, o que não nos parece bom. Sabidamente a Justiça Federal é das mais morosas, já estando assoberbada de processos. Aumentar sua competência e diminuir a competência das justiças estaduais será medida de ineficiência administrativa, pois tenderá a gerar capacidade ociosa nos Estados, pela diminuição de trabalho das máquinas administrativas existentes para dar conta dos processos relativos ao ICMS atual, sem correspondente diminuição de custos, pois juízes, desembargadores, promotores e procuradores não podem ser exonerados e é muito pouco crível que serventuários o sejam, além de gerar necessidade de aumento da máquina judiciária federal.

A perda de eficiência redundará em mais custos, em estímulo ao não pagamento ou sonegação, gerando um sistema tributário real iníquo, com prejuízos para todo o país.

 

Art. 150

§ 6.Ί Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição.

A nova redação retira a expressão, ao final, "sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.Ί, XII, g", ante a mudança da sistemática do ICMS, que não possibilita a concessão desses benefícios. A medida é apenas adaptação ao novo sistema.

 

Art. 150.

§ 8.Ί É vedada a concessão de isenção, redução da base de cálculo ou quaisquer outros incentivos fiscais relativos ao imposto de que trata o art. 152.

§ 9.Ί À exceção dos impostos de que tratam os arts. 152, 153, I, II e IV, nenhum outro poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de comunicação, derivados de petróleo, combustíveis, lubrificantes e minerais do País.

Os dois parágrafos são novos. Pelo primeiro, fica estabelecida a proibição de concessão de benefícios fiscais no âmbito do "novo ICMS", o que parece ser medida bastante interessante, ante a natureza exclusivamente arrecadatória que se pretende dar ao imposto. Cumpre destacar que não há vedação à concessão de anistia ou remissão, o que também é medida interessante, pois certamente haverá casos que imponham a concessão do benefício. Anistias e remissões necessitam de grande parcimônia na concessão para não prejudicar o contribuinte pontual. Entretanto, situações como as enchentes no Vale do Itajaí há dez anos atrás obrigam a concessão do benefício. Sua correta utilização dependerá do legislativo e, em último exame, não há como obter garantia contra o mau uso desse Poder.

O § 9.Ί é quase repetição do atual § 3.Ί do artigo 155, com o acréscimo da expressão "lubrificantes" e a inclusão do novo "imposto seletivo". Quanto a lubrificantes, ao que nos parece todos são derivados de petróleo, pelo que, o acréscimo é meramente explicitativo. Já no tocante a incidência simultânea do imposto seletivo e do "novo ICMS", remetemos à crítica feita adiante.

Art. 151. É vedado:

I – à União:

a. instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

b. tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores ao que fixar para suas obrigações e para seus agentes;

c. instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;

II – aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Trata-se de mera renumeração, com os atuais incisos I, II e III do artigo 151 transformados em alíneas de um novo inciso I e o atual artigo 152 transformado em um novo inciso II, para dar lugar a um novo artigo 152, que veicula o "novo ICMS". A mudança é apenas de forma e não de conteúdo.

 

Seção III

DO IMPOSTO DA FEDERAÇÃO

Art. 152. O imposto sobre operações relativas à circulação de bens, mercadorias e sobre prestações de serviços de qualquer natureza observará o seguinte:

A principal marca da proposta é a criação de um ICMS federal. A bem dizer, a reforma tributária é uma reforma da tributação sobre o consumo, pois só nesse campo há mudanças significativas. A opção de criar um imposto sobre bens, mercadorias e prestação de serviços de qualquer natureza não parece boa, pois insiste na opção por um nominalismo jurídico que até é da tradição brasileira, mas leva a interpretações literais restritivas, abrindo brechas para que alguns pleiteiem não estar abrangidos pelo tributo.

Ao examinar a conveniência de uma proposta, deve-se ter em mente as questões macroeconômicas e macro-sociais, não ficando no microcosmos típico da advocacia (na acepção lata) de questões pontuais, de uma dada empresa, um dado grupo ou mesmo um dado Estado. Um tributo que dá margens a lacunas acaba por ter sua base de incidência diminuída e, com isso, força o aumento da carga sobre alguns. Além disso, as dubiedades geram demandas administrativas e judiciais, que geram grandes custos para os contribuintes e para o Estado, criando uma enorme perda de eficiência nacional.

Os ganhos disso decorrentes são sempre pontuais, pois como o mero empirísmo demonstra, o Estado não gasta menos porque não consegue arrecadar. Os recursos que não são auferidos, são gastos ainda assim, voltando a conta para a sociedade na forma do imposto inflacionário, do aumento dos juros e em todas as conseqüências que se pode observar ao derredor.

Ora, a tradição de apego ao nominalismo jurídico levou o STF, recentemente, a entender que o ICMS não incide na importação feita diretamente por pessoas físicas. A CF/88, em seu artigo 155, § 2.Ί, IX, a, diz que o ICMS incide também "sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento". Ao nosso ver, a expressão "ainda" só poderia ser interpretada como "12. Mais, ademais; também, além disso:" (Dic. Aurélio Eletrônico, v. 2.0, verbete "ainda"), mas o STF entendeu de modo restritivo.

Sem fazer a crítica jurídica, veja-se a conseqüência: qualquer um pode montar uma empresa de "consultoria" em importações, indicando ao consumidor que mercadoria poderia ele comprar do exterior "por conta própria", cuidando a empresa apenas dos serviços correlatos. Como a empresa teria muita "confiança" em sua orientação, daria uma "garantia" quanto ao produto, inclusa no preço do "serviço". Resultado: a mercadoria nacional teria que concorrer com uma importada sem a incidência do ICMS. Se acrescermos ainda nessa conta PIS/COFINS ao longo da cadeia produtiva, veremos que a interpretação leva ao absurdo de inviabilizar o país ou impedir a integração econômica, contra a literal disposição do artigo 4.Ί da CF.

Para reforçar esse temor, vale notar que a proposta, no inciso I do § 13 do artigo 195 diz que a contribuição sobre receita ou faturamento "somente poderá ser instituída em relação às operações e prestações, de qualquer natureza, não sujeitas ao imposto de que trata o artigo 152". Não está dito que a contribuição sobre receita ou faturamento somente incidirá quando não for cobrada contribuição adicional ao "novo ICMS", mas sobre operações não sujeitas ao imposto. Há aí um campo fértil para se tentar encontrar algo que não seja bem, nem mercadoria nem serviço, "segundo os conceitos jurídicos criados pelo Direito, em sede constitucional", para dizer que alguém não irá pagar o imposto. Se for para permitir situações desse tipo, permitir "não-incidências involuntárias", melhor será permitir a criação de exonerações intencionais (isenções), retirando § 8.Ί acrescido ao artigo 150.

Assim, nos parece que seria melhor não adotar terminologia já de longa data consagrada pelos demais ramos do Direito. Seria preferível dizer que o imposto será sobre o consumo ou sobre o valor adicionado ao longo das cadeias produtivas.

I – será partilhado entre a União, os Estados e o Distrito Federal;

II – os Municípios participarão do produto de sua arrecadação na forma do disposto no art. 158, IV;

III – compete exclusivamente à União legislar sobre o imposto e editar os atos regulamentares necessários;

Como já antes dito, a reforma tributária é na verdade a reforma da tributação sobre o consumo. As principais mazelas da tributação dessa base econômica, hoje, são a existência de três impostos distintos, nas mãos de pessoas distintas, incidindo ao longo da cadeia (IPI, ICMS e ISS), com complexa diferenciação em vários casos, multiplicação de obrigações acessórias, cumulatividade eventual ou ocasional, quanto aos impostos, e cumulatividade sistemática, quanto a PIS/COFINS, dentre outras.

Ao que se sabe, o Brasil é a única experiência no mundo de tributação multifásica não cumulativa partida entre impostos distintos, entregues a entidade diversa do Poder Central. A solução para isso passa, necessariamente, pela criação de uma legislação uniforme.

Pela diretriz 6.ͺ da Comunidade Européia, o IVA pode incidir sobre construção de imóveis ou desapropriações ou indenizações, se o bem expropriado ou indenizado for mercadoria para o recebedor do crédito. Aqui, temos enormes polêmicas para saber se algo é ou não mercadorias, para saber se o rótulo feito em uma gráfica é sujeito ao ICMS ou ao ISS e, se for sujeito ao ISS, ocorrerá cumulatividade entre ISS e ICMS e, talvez, entre ISS, ICMS e IPI. Tamanhas são as complexidades de nosso sistema que não raro vemos contribuintes não pagando o imposto por desconhecimento. Tudo isso leva a grandes custos para os contribuintes em atividades afastadas das atividades fim e leva o Poder Público a ter também grandes gastos com a fiscalização, que também não é sua atividade fim. Como resultado, temos menos riqueza, menos base tributável para o IR e menos utilidades prestadas pelo Poder Público.

Por outro lado, a Federação é cláusula pétrea e, num país com dimensões continentais como o Brasil, é um corolário da Democracia. O Federalismo não significa certamente a possibilidade de os Estados criarem os tributos que bem entendam, pois assim jamais foi. Também não nos parece que o Federalismo exija que a arrecadação dos Estados seja própria, pois se assim fosse, os Estados da região Norte, Centro-Oeste e a maioria absoluta dos municípios do Brasil não integrariam a Federação, já que as transferências de recurso suplantam a arrecadação própria.

Todavia, o Federalismo não é compatível com um regime de concentração desmedida de recursos nas mãos da União, onde os governantes locais necessitem portar-se como pedintes a suplicar os recursos indispensáveis ao custeio mínimo de suas máquinas administrativas. A solução do problema parece ser a criação de uma partilha rígida do produto da arrecadação dos tributos, com repasses automáticos e independentes dos humores da União. Só assim teremos os pré-requisitos da eficiência econômica e os respeito ao Federalismo.

A proposta, nesse ponto, soluciona o problema não concentrando a arrecadação na União e partilhando-a entre os demais entes. O invés disso, cria como que um "condomínio tributário", onde haveria uma alíquota para a União e outra para os Estados e o Distrito Federal, que se somariam para que do contribuinte fosse cobrado um só valor (inc. IX, a). Exemplificando, a alíquota da União seria de 10% e a dos Estados de 10%, cobrando-se do contribuinte uma alíquota de 20%.

A proposta assegura também participação na arrecadação aos Municípios, tal como hoje ocorre quanto ao ICMS. Estabelece ela ainda a competência exclusiva da União para legislar e regulamentar o imposto.

As proposições nos parecem boas, pois vão ao encontro das necessidades de simplificação. Todavia, seria melhor estabelecer desde já como será esse "condomínio tributário", já que a composição da alíquota básica em precentuais distintos, um para União e outro para os Estados é apenas uma possibilidade.

 

IV – compete aos Estados e ao Distrito Federal:

a. promover a arrecadação e exercer a fiscalização pertinente;

b. o julgamento dos processos administrativos-fiscais;

A proposta transfere aos Estados a fiscalização e cobrança do novo imposto. A providência parece ser boa, pois ao que se sabe, há enorme carência de auditores fiscais na Receita. O mesmo se diga quanto a Procuradoria da Fazenda Nacional. HOJE. Haveria então como fiscalizar e cobrar não só o universo fiscalizado pelo IR e pelo IPI, mas todo o universo fiscalizado pelo atual ICMS? A resposta parece ser um insofismável não. Já os Estados têm uma máquina para arrecadar e cobrar o ICMS, máquina essa que ficará ociosa se tal competência lhe for retirada. Portanto, se a competência ficasse nas mãos da União, não haveria como tornar efetiva a cobrança, gerando a competição desleal entre quem paga imposto e quem não paga e haveria ainda um aumento nas despesas públicas federais, ante a necessidade de aumento de quadros, sem a correlata diminuição das despesas Estaduais, elevando o volume dos gastos do Setor Público.

Ficando a arrecadação e fiscalização nas mãos dos Estados, nada mais natural que o julgamento dos processos administrativos-fiscais também fique nas mãos desses. Todavia, como o que vale é menos a lei que a interpretação da lei, seria de todo conveniente fixar meios de uniformização da jurisprudência administrativa, de moldes a evitar a concessão de vantagens indiretas por Estados, através da aplicação dúbia da lei. Esse meio poderia ser a criação de um Conselho de Contribuintes do novo ICMS em nível federal, o que parece ser o teor do inciso VI, adiante.

 

V – os Estados e o Distrito Federal, nos processos judiciais referentes ao imposto, terão legitimidade processual ativa e passiva;

O dispositivo é praticamente didático, pois da mesma forma que não há dúvidas quanto a legitimidade ativa e passiva apenas do INSS para cobrar as contribuições previdenciárias criadas pela União, não vemos margem de dúvida quanto a legitimidade processual dos Estados e do Distrito Federal.

 

VI – será criado órgão, nos termos da lei, integrado por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, para apreciação de consultas formuladas por contribuintes, uniformização da jurisprudência administrativa e procedimentos e outras funções que lhe sejam atribuídas;

Aqui nos reportamos ao comentário ao inciso IV.

 

VII – o imposto:

a. será uniforme para todos os bens, mercadorias e serviços, podendo a lei complementar admitir a fixação de alíquotas diferenciadas tendo em vista sua essencialidade;

b. será não-cumulativo;

c. incidirá sobre importações de bens, mercadorias e serviços do exterior, independente da qualificação ou condição jurídica do importador;

d. não incidirá sobre os bens, mercadorias e serviços destinados ao exterior, nem sobre o ouro nas hipóteses definidas no art. 153 § 4.Ί;

A alínea b é a clássica regra da não cumulatividade, que não necessita de maiores detalhes. A alínea c é regra de enorme importância, pois permite a cobrança sobre os produtos importados. A expressão "independente da qualificação ou condição jurídica do importador" parece ser uma correção ao entendimento do STF acima mencionado. Todavia, essa construção jurídica fará com que as entidades imunes tenham suas importações gravadas pelo ICMS. Nesse ponto há várias questões a considerar. Se não houver a incidência do ICMS sobre importações de União, Estados, Distrito Federal e Municípios, poderíamos ter, em uma licitação, um produto estrangeiro concorrendo em posição desigual com o nacional, se o vendedor montar a operação como uma importação direta pelo Poder Público. Ao nosso ver, a incidência deve ser ampla, pois do contrário resultaria relativizar a máxima do alargamento das bases tributáveis para possibilitar a diminuição da carga específica e também relativizar a máxima da não discriminação contra o produto nacional.

A alínea d também não parece necessitar de maiores comentários.

Já a alínea a permite o estabelecimento de alíquotas diferenciadas em função da essencialidade do produto.

A seletividade é uma daquelas boas idéias que não deram certo. Embora pareça justo tributar mais as mercadorias que denotam maior capacidade contributiva, a prática da seletividade gerou deturpações como uma tabela de incidência do IPI onde, em várias situações, temos longas e infindáveis discussões para saber qual a posição de uma mercadoria e, em conseqüência dessa discussão, uma variação enorme do ônus tributário. Tem-se também situações incompreensíveis como insumos sendo fortemente tributados em confronto com produtos finais tributados em montantes diminutos, a provocar em algumas empresas um sistemático acúmulo de créditos. Numa reforma onde se busca a simplicidade e a correlata diminuição ou eliminação dos custos decorrentes da complicação, a restrição ou eliminação da seletividade é mais que salutar.

A proposta dá um novo sinalizador, pois enquanto hoje o imposto "poderá ser seletivo, em função da essencialidade", na nova proposta dá um tom mais restritivo. Todavia, em termos práticos, nada muda. Assim, seria conveniente estabelecer, desde já, um máximo de três ou quatro faixas de incidência.

É bem verdade que tecnicamente o melhor local para tal limitação é a lei complementar, mas ante as idiossincrasias nacionais, o excesso parece ser justificável.

 

VIII – o imposto será exigido do contribuinte pela aplicação de uma única alíquota global, que será a resultante do somatório de uma alíquota básica com aquelas relativas aos adicionais a este imposto previstos nesta Constituição;

A regra garante ao contribuinte que, para ele, o ICMS será um único imposto, com uma única guia para recolher e não duas ou três (parte da União, parte dos Estados ou Distrito Federal e parte da Seguridade Social). É medida salutar.

 

IX – lei complementar:

a. estabelecerá outras hipóteses de não-incidência do imposto;

Essa alínea, na verdade, torna sem efeito a proibição de conceder isenção do novo ICMS, pois a lei não "estabelece a não-incidência". Ela estabelece a incidência. Aquelas hipóteses que não se amoldam ao tipo legal não sofrem a incidência do comando. Uma lei que diga que um imposto "não incide" sobre determinado fato ou bem está esclarecendo o teor da regra de incidência ou então está concedendo uma isenção. Há que se considerar, contudo, que não é essa a hora nem o local para discutir a distinção entre imunidade, isenção, não-incidência e alíquota zero.

Certamente haverá casos que justificam a não cobrança do imposto, como, talvez, a cesta básica, próteses ortopédicas, etc.

 

b. poderá prever a composição da alíquota básica por percentuais distintos, um para a União e outro para os Estados e o Distrito Federal, respeitado o disposto nos incisos VII, a, e VIII;

Já comentamos essa regra em notas acima. Contudo, cabe aqui a crítica de que a composição da alíquota básica não deveria ser uma permissão, mas uma imposição. Se não houver uma alíquota composta, a proposta não traz definitos os critérios de rateio e, assim, poderá haver violação ao Federalismo. Cremos que para não haver violação ao artigo 60, § 4.Ί, I, a emenda terá necessariamente ou que trazer uma partilha de receitas que garanta a autonomia estadual ou impor a composição da alíquota básica para os Estados.

O grande problema que se porá, todavia, é se haverá viabilidade econômica para a adoção de uma alíquota composta. Com o surgimento de um ICMS único, a alíquota interestadual perderá sentido, tanto assim que o projeto não a prevê e, certamente, a torna inviável, pois a diferenciação entre alíquota interna e interestadual é de difícil compatibilização com a uniformidade de alíquota prevista no inciso VII, a. Assim, se houver uma alíquota estadual, o critério de cobrança tenderá a ser o da origem, gerando uma brutal concentração de renda, intolerável para os Estados menos industrializados do país.

Incidindo o imposto sobre a grandeza econômica "consumo", a riqueza medida é a do consumidor, que está no Estado destinatário da mercadoria e não no Estado produtor. O modelo de tributação na origem beneficia os Estados produtores em detrimento dos Estados consumidores e, inclusive, forma um paradoxo com a máxima da desoneração das exportações, pois se, como dizem seus arautos, não faz sentido tributar aqui o consumidor estrangeiro (e não faz mesmo), também não faz sentido deslocar para os Estados mais industrializados a riqueza dos consumidores situados nos Estados menos desenvolvidos.

Por outro lado, para que haja produção é necessário um grande volume de gastos públicos com infra-estrutura e com a correção dos efeitos maléficos do desenvolvimento, mormente quanto ao meio ambiente. Mesmo que eventualmente os consumidores finais dos produtos siderúrgicos da CSN em Volta Redonda e dos produtos químicos de Cubatão não estejam no Rio de Janeiro ou em São Paulo, as conseqüências ambientais se fazem sentir nesses Estados, demandando gastos públicos.

A composição desses dois fatores pode ocorrer de duas maneiras distintas, pela partilha do imposto ou pela criação de outra fonte de receita para os Estados produtores. Dentro das três bases econômicas clássicas, riqueza auferida (renda) riqueza acumulada (patrimônio) e riqueza consumida (consumo), a existência de indústrias corresponde à produção de riqueza, à base tributária renda. Assim, uma outra opção seria a criação de um tributo estadual sobre a renda, tal como ocorre nos Estados Unidos. Na criação desse imposto, todavia, algumas cuidados devem ser tomados. O primeiro é o de não acabar criando um tumulto administrativo para as empresas. O imposto de renda é nacional. Uma empresa sediada em São Paulo declara na sua sede todo o lucro auferido no Brasil e no exterior. Assim, temos um segundo problema, que é como calcular o imposto devido por uma empresa em um Estado, se sua sede está em outro Estado.

Ressalvando que a questão é complexa e certamente demanda exames mais detidos, a viabilidade estaria na criação de um imposto de renda estadual, a ser cobrado na forma de adicional e, quanto às empresas, ou não cobrar ou cobrar tendo como base de cálculo o lucro do imposto de renda "federal", calculado pro rata entre os Estados onde a empresa atue, de acordo com a participação dos estabelecimentos da empresa em cada Estado no faturamento. Se uma empresa sediada no Rio de Janeiro apura lucro tributável de R$ 10 milhões no ano, tem estabelecimentos em cinco outros Estados, cada um participando com 15% do faturamento, a base tributável nesses outros Estados seria de R$ 1,5 milhão e, no Rio, de R$ 2,5 milhões.

Dessa maneira, pensamos, não haveria aumento de obrigações acessórias e se respeitaria a justiça tributária, pois a lucratividade (= percentual de lucro sobre o faturamento) tenderá a ser o mesmo em cada estabelecimento da mesma empresa.

 

c. estabelecerá a forma de participação dos Estados e do Distrito Federal no processo de fixação das alíquotas do imposto;

Essa alínea conjuga-se com o inciso X, estabelecendo que a "parte" dos Estados no novo ICMS irá para um "fundo" a ser entre eles repartidos. Sendo assim, parece claro que haverá uma alíquota única para os Estados, sem prejuízo do disposto no inciso VII, a. Em matéria de fixação de alíquota, ante o princípio da legalidade tributária, inafastável será a elaboração de lei. Pensar em elaborar uma lei federal com a participação dos Estados soa como algo tão intrincado e complexo que sugere a possibilidade de essa alínea jamais vir a ser regulamentada, nunca chegando a ter eficácia, até ser retirada do texto em outra mudança constitucional...

Retomaremos o assunto nos comentários ao inciso X.

 

d. definirá seus contribuintes;

e. disporá sobre substituição tributária nas hipóteses de fato gerador presumido e ocorrido;

O conectivo "e" aqui parece indicar um contra-senso. Se o fato gerador é presumido, não terá ocorrido ainda. Assim, parece ser melhor retirar a expressão "ocorrido", pois se o fato gerador sabidamente ocorreu, não teremos substituição tributária, mas responsabilidade tributária por substituição, hipótese bastante diversa.

 

f. disciplinará o regime de compensação do imposto;

As alíneas acima não parecem necessitar maiores comentários.

 

g. fixará o local das operações relativas à circulação de bens e mercadorias e das prestações de serviços para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável e para fins de repartição do produto da arrecadação;

O texto se abre a várias leituras, mas, quanto ao tema, há que se ter em mente as múltiplas possibilidades que a modernidade cria, especialmente com o crescimento exponencial das vendas pela internet, não mais apenas de livros e CD΄s, mas de televisores, eletro-domésticos e, dizem, em breve automóveis. Essas novidades combinadas com figuras como armazéns fechados e regimes especiais podem gerar distorções no local considerado como estabelecimento "vendedor" que causarão, talvez, problemas quanto ao Estado destinatário do produto da arrecadação.

 

h. estabelecerá as condições em que o contribuinte do imposto seja compensado pelo valor do imposto previsto no art. 156, III;

Aqui nos parece que a regra mereça mudança, pois se não iremos mais ter um IVA "puro", não devemos, por outro lado, deixar de ter a ampla compensação dos créditos relativos ao ISS sobre o ICMS. As novas formas gerenciais geram várias incidências de ISS, em especial com a terceirização. Assim, deixar de considerar os créditos decorrentes do ISS redundará em sensível aumento da carga tributária e, ainda, a desnaturação dos fins econômicos da tributação nos moldes de IVA.

A virtude tributação não cumulativa é permitir a arrecadação ao longo de toda a cadeia produtiva, mas também assegurando que se saiba, de antemão, qual será o gravame a onerar o dono da riqueza, o consumidor final (a base tributada é o consumo). Havendo a incidência do ISS e do ICMS ao longo da cadeia produtiva, se não houver a compensação, será impossível dizer previamente quanto será a cunha fiscal sobre o consumidor do produto, gerando uma aleatoriedade indesejável.

Um Estado transparente exige que a sociedade saiba claramente qual o custo deste Estado para si. Não quer isso dizer que se deva tributar mais ou menos, mas, sim, agir de modo claro. Não permitir a compensação do ISS da base do ICMS contraria essa diretriz.

Cumpre frisar, ainda, que não estamos a discutir se alguém pagará mais ou pagará menos, pois tal discussão só será possível sabendo as alíquotas aplicáveis. A incidência cumulativa de um ISS de 2% e de um ICMS de 6% é bem menor do que a incidência não cumulativa dos mesmos impostos com alíquotas de 15% e 25%. A mudança proposta não garantirá tributação maior ou menor, mas, sim, uma consciência do custo tributário para a sociedade.

 

X – a parcela do produto da arrecadação do imposto pertencente aos Estados e ao Distrito Federal será entre eles distribuída de acordo com o local de destino dos bens, mercadorias ou serviços;

XI – a distribuição do produto da arrecadação do imposto entre seus beneficiários, incluindo a que se refere o inciso anterior, será orientada e supervisionada por órgão constituído por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Chegamos aqui ao ponto mais sensível da reforma tributária, até porque, pensamos, é o único que pode levar à conclusão de que toda ela seja inconstitucional: o equilíbrio federativo.

O inciso X diz que a alíquota do novo ICMS pertencente aos Estados pertencerá não a um Estado, mas "aos Estados", inclusive o DF, devendo o total da arrecadação ser entregue a cada qual de acordo com o local de destino dos bens, mercadorias e serviços. Talvez inspirado pela forma dos atuais Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e Fundo de Participação dos Municípios, onde os critérios de partilha são dados por lei complementar, o texto não antecipa como será averiguado o critério de partilha, que dependerá da lei complementar que fixará o local da operação (inc. IX, g). Há também a previsão de uma "orientação" por órgão composto de representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal.

A "orientação" não poderá jamais ter efeitos para os contribuintes, salvo, talvez, quanto a obrigações acessórias (códigos de recolhimento), pois a competência desse órgão gira apenas quanto a distribuição do produto da arrecadação do imposto entre seus beneficiários.

Nesse ponto a proposta nos parece temerária. Uma coisa é a atual Constituição, fruto do constituinte originário, estabelecer que parte da arrecadação da União será partilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios, segundo critérios a serem fixados em lei complementar, respeitada a participação máxima de cada Estado em 20% do montante a ser partilhado. Coisa bastante diversa é o legislador exercendo a função de constituinte derivado dizer que a principal fonte de recursos dos Estados será partilhada por critérios que não estão na própria Constituição.

Se implementada a reforma como proposta teremos os Estados sem qualquer autonomia sobre a principal fonte de arrecadação, que poderá ser modificada por lei complementar. Desacertos nos cálculos econômicos, como parece ter havido na compensação das perdas da chamada Lei Kandir, podem dar amparo a uma robusta alegação que a reforma, globalmente considerada, ameaça o federalismo.

 

Seção IV

DOS IMPOSTOS DA UNIÃO

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I – importação de produtos estrangeiros e de serviços;

II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados:

III – renda e proventos de qualquer natureza;

A única mudança nos incisos acima é o acréscimo de "serviços" no inciso I. A crítica que parece caber é que se há a necessidade de criar um imposto de exportação, ele deve também poder incidir sobre serviços, pois se na expressão "produtos estrangeiros" não estão contidos os serviços, tanto que destacados, na expressão "produtos nacionais ou nacionalizados" também não estarão contidos os serviços. A existência da previsão do imposto não quer dizer que ele será cobrado, mas sim que se houver uma situação tal que justifique a cobrança, será possível fazê-la, com lei e sem mudar a constituição.

 

IV – operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis, lubrificantes, energia elétrica, fumo, bebidas, veículos automotores, embarcações, aeronaves, bens e mercadorias supérfluos especificados em lei complementar e sobre serviços de comunicação;

O inciso em questão cria o imposto seletivo, de incidência monofásica (§ 3.Ί, adiante). Cabem aqui duas críticas. A primeira é à expressão "bens e mercadorias supérfluos especificados em lei complementar". A disposição está restringindo a competência residual da União para o imposto seletivo, avançando, assim, sobre a base tributável pelo ICMS, o que certamente gerará conflitos federativos.

A tributação da base econômica consumo conhece diferentes modalidades, a cobrança monofásica na ponta do vendedor (imposto sobre vendas a varejo, sales tax), a cobrança monofásica em ponto anterior da cadeia produtiva, a cobrança ao longo da cadeia produtiva e a cobrança sobre o valor acrescido ao longo da cadeia produtiva. Dessas quatro opções a que é por todos criticada é a cobrança ao longo da cadeia produtiva sem a consideração dos valores antes pagos, ante os efeitos cumulativos nocivos. Se a grandeza econômica tributada é o consumo, a tributação não pode almejar qualquer racionalidade se não for possível saber quanto estará sendo cobrado do detentor da riqueza. Na tributação em cascata há uma progressão geométrica do gravame, de modo que o custo efetivo dependerá de quão longa seja a cadeia produtiva. Já a opção por uma das outras três modalidades depende de particularidades econômicas e culturais. A tributação na ponta da venda tem a virtude de permitir a certeza sobre qual será a alíquota efetiva, paga pelo detentor da riqueza. Todavia, pela capilaridade de seus contribuintes, o custo de fiscalização é muito elevado e as possibilidades de sonegação amplíssimas, o que não a recomendam, muito embora seja tributo largamente utilizado nos EUA.

A tributação por um imposto seletivo, chamado por nossos economistas de excise tax (no verbete correspondente na Encyclopaedia of Social Sciences a significação não corresponde a um imposto seletivo), com uma imposição monofásica no meio da cadeia produtiva justifica-se quanto aqueles produtos que, em dado momento da cadeia produtiva, concentra-se em poucos agentes econômicos e, mais adiante, têm rede de vendas bastante capilarizada. Não faz sentido pensar em cobrar imposto na vendinha que comercializa cerveja, lâmpada e tintas. São poucas as empresas que produzem tais produtos e, assim, é mais eficiente fazer uma incidência nessa etapa, exonerando as demais. Ao reverso, se não há uma fase onde os agentes econômicos sejam poucos, o seletivo não faz o menor sentido. Por exemplo, um imposto seletivo sobre confecções seria medida pouco racional. A lógica do imposto seletivo é cobrar apenas uma vez, de poucos, arbitrando o valor final. A vantagem é um menor custo de fiscalização e a desvantagem é uma menor precisão do ônus que recairá sobre o dono da capacidade contributiva, o consumidor, pois o preço final da mesma cerveja será distinto em uma padaria e em um restaurante de luxo.

A cobrança de imposto sobre valor acrescido surgiu e rapidamente espalhou-se pelo mundo, havendo mais de 150 países que a adotam. A lógica dessa forma de tributação é cobrar o imposto ao longo da cadeia, considerando os valores já antes cobrados, de forma a não concentrar o risco de não recebimento na ponta final do varejo e também de modo a fazer com que cada participante da cadeia produtiva fiscalize seu antecessor através da exigência da emissão de nota. A vantagem é que ele permite uma razoável certeza do custo final do imposto sobre o contribuinte de fato e uma diluição do risco de perda do crédito, já que ele é cobrado ao longo de toda a cadeia. A desvantagem é que sua implementação exige inúmeras obrigações acessórias que geram perda de eficiência nas empresas e, ainda, dificulta a fiscalização e aumenta seus custos, gerando ineficiência no Setor Público.

Assim, a opção pela cobrança do consumo por um imposto plurifásico ou por um imposto seletivo deve ser presidida por critérios técnicos: há um "gargalo" na cadeia produtiva e, ao final, há uma ampla difusão da rede de vendas? Então a forma de tributação mais adequada é o imposto seletivo. Nas demais hipóteses, a forma mais adequada é a tributação pelo "novo ICMS", ressalvadas as micro e pequenas empresas, onde a tributação deve ser feita sobre o faturamento, tal como ocorre nos países europeus.

A emenda acaba por fazer uma mistura dos sistemas, cumulando o seletivo e o ICMS, multiplicando, assim, as obrigações acessórias, os custos das empresas e o custo de fiscalização. Mais racional e eficiente seria estabelecer que havendo a incidência do seletivo fica afastada a incidência do ICMS.

Destaque-se que aqui não se está a defender uma redução da carga fiscal, pois logicamente ela depende das alíquotas. Ao invés de duas incidências de 5% pode ser criada uma de 10%, o que dá no mesmo resultado. Se está a discutir apenas a racionalidade e a eficiência do sistema.

Não se ignora, também, que a exclusão da incidência do ICMS poderia reduzir a arrecadação dos Estados. Todavia, a solução é bastante fácil: fazer a partilha de rendas.

Outra crítica que o dispositivo merece está quanto a expressão "veículos automotores, embarcações, aeronaves", pois embarcações e aeronaves são automotores, salvo canoas e botes a remo. Como a expressão "veículos automotores" é também empregada para o IPVA, é necessário unificar o tratamento, pois é difícil conceber que a propriedade de um automóvel seja fato apto a gerar o dever de contribuir e a propriedade de uma embarcação ou de uma aeronave não o seja.

V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

VI – movimentação ou transmissão de valores e de créditos de natureza financeira;

VII – propriedade territorial rural;

VIII – grandes fortunas.

A única modificação aqui é o surgimento do IMF, que deixamos para comentar adiante, junto ao § 5Ί.

 

§ 1.Ί É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

A crítica que cabe aqui é quanto a inclusão do inciso IV. O imposto seletivo tem natureza arrecadatória e não regulatória e, portanto, não deve estar excepcionado da legalidade e da anterioridade. Apenas os impostos regulatórios cuja finalidade é mais servir de instrumento de intervenção governamental do que um instrumento de arrecadar é que a exceção à legalidade deve ser mantida. Isso ocorre apenas quanto aos impostos sobre o comércio exterior e o IOF.

 

§ 2.Ί O imposto previsto no inciso III será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade.

§ 3.Ί O imposto previsto no inciso IV será seletivo e incidirá uma única vez na cadeia produtiva.

A redação do § 2.Ί é a mesma do inciso I do § 2.Ί da redação original. Quanto ao § 3.Ί, remetemos aos comentários já feitos sobre o imposto seletivo.

 

§ 4.Ί O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do caput deste artigo, devido na operação de origem, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos:

I – trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem;

II – setenta por cento para o Município de origem.

Esse parágrafo não necessita de maiores comentário, visto não trazer modificações.

§ 5.Ί A lei estabelecerá as condições e limites em que o montante pago a título do imposto previsto no inciso VI será compensado com o valor devido relativo a outros impostos ou contribuições federais.

Os efeitos nefastos da possível trilogia IPMF, CPMF e IMF são bastante conhecidos: trata-se de imposto cumulativo, incidindo em cascata e onerando a cadeia produtiva de modo a não permitir saber, de antemão, o quanto estará sendo pago pelo consumidor final, impedindo a desoneração nas exportações e impedindo a oneração dos produtos importador no mesmo patamar enfrentado pelo produto nacional, acarretando, assim, num protecionismo às avessas. Pode-se dizer, numa ilustração, que mesmo com pequenas alíquotas, esse imposto está para a economia assim como o mercúrio está para o organismo: aos poucos, ainda que em pequenas doses, vai envenenando, podendo até matar.

Todavia, os aspectos positivos são também bastante conhecidos: o custo de fiscalização é bastante reduzido, a possibilidade de evasão é baixa e concentrada nas instituições financeiras e o potencial arrecadatório é enorme, captando a riqueza até mesmo da economia informal.

Para tentar preservar as virtudes e espantar os vícios, uma alternativa defendida já há algum tempo é transformar a exação em mero instrumento arrecadatório, sem configurar propriamente uma receita. O imposto seria cobrado, mas o valor pago seria inteiramente dedutível de outros impostos.

Se o IMF for cobrado de todos, mas o valor pago puder ser integralmente abatido dos demais tributos arrecadados pela União Federal, não haveria qualquer possibilidade de efeitos cumulativos, pois o pagamento seria, quando muito, uma antecipação de outros tributos. Não estariam presentes, portanto, seus efeitos perversos. Por outro lado, a capacidade de gravar mesmo a economia informal persistiria, valendo notar que o contribuinte necessitará emergir, vir à superfície da formalidade para poder obter eventual restituição. Nesse momento, poderá o Fisco descobrir suas atividades, pois, e.g., custa crer que alguém possa ter movimento econômico de R$ 120 mil/mês e não dever nada ou quase nada de ICMS, I. Seletivo e IR.

A proposta, contudo, não vai nessa direção. Ao dizer que a lei estabelecerá as condições e limites para que o montante pago a título de IMF seja compensado com o valor devido relativo a outros impostos ou contribuições federais, o parágrafo tornou a compensação norma de eficácia restrita, necessitando dos termos da ulterior lei para tornar-se vindicável. Ao nosso ver, o parágrafo deve ser modificado para substituir a expressão "as condições e limites em que" para "os procedimentos para que", bem como "impostos ou contribuições federais" por "impostos e contribuições federais".

§ 6.Ί O imposto previsto no inciso VII:

I – terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel;

O dispositivo repete a redação atual, mas merece mudança, pois limitar a exclusão às glebas exploradas apenas pelo proprietário e sua família é desestimular a formalização de empregos no campo. Não haveria prejuízo significativo se, após "pequenas glebas", a redação passar a ser "quando o proprietário e sua família não possuam outro imóvel, na forma da lei".

 

II – poderá ter sua instituição delegada por lei complementar a Estados ou ao Distrito Federal, respeitados o disposto no inciso anterior e a repartição de que trata o art. 158, II.

A redação desse inciso, ao dizer "a Estados ou ao Distrito Federal" dá a entender que a delegação poderá ser para uns Estados e não para outros. A questão pode, em tese gerar polêmicas, mas, em termos pragmáticos, temos que a arrecadação do ITR é historicamente de pouca ou nenhuma significação e, assim, o que pior pode acontecer a permanecer como está: com arrecadação pouco expressiva.

Todavia, devem ser salvaguardadas as garantias dos contribuintes, o que, no presente caso, implica em adicionar ao inciso uma remissão ao artigo 146, III, da CF.

 

Art. 154. A União poderá instituir:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos discriminados nesta Constituição;

II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

O inciso I, acima, permaneceu inócuo durante toda a vigência da Carta de 88, pois as novas figuras tributárias foram criadas por emenda e, como afirmado pelo STF na ADIn 939-7, as limitações desse inciso não se aplicam a criação de novos tributos por emenda. Caso aprovada a emenda, a inocuidade desse inciso ficará ainda maior, pois a competência residual certamente será exercida quanto ao I. Seletivo, adicionando novas mercadorias à lista do inciso IV. Quanto ao inciso II, é disposição clássica.

 

Seção V

DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II – propriedade de veículos automotores.

Remente-se aqui à crítica já feita no último parágrafo de comentário ao inciso IV do art. 153.

 

Parágrafo único. O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal.

A disciplina é a mesma de hoje, não havendo o que comentar.

Seção VI

DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

O inciso I não necessita de comentários. Já quanto ao inciso II, remetemos ao já dito no final dos comentários ao caput do artigo 152.

 

III – serviços de qualquer natureza especificados em lei complementar.

A mudança, quanto ao ISS, é teoricamente profunda e, na prática, diminuta. É teoricamente profunda, pois a competência deixa de ser sobre quaisquer serviços, cingindo-se apenas àqueles especificados em lei complementar. Na prática a mudança é quase nenhuma, pois a jurisprudência amplamente majoritária entende o "definidos em lei complementar" da redação atual como a necessidade de haver uma lista taxativa, em sua totalidade, mas exemplificativa, em cada um de seus itens, na voz de Aliomar Baleeiro.

A modificação é necessária, pois na verdade o imposto sobre serviços de qualquer natureza passa à competência do novo ICMS, restando aos Municípios a competência não sobre qualquer serviço, mas sim sobre serviços específicos, os especificados em lei complementar.

Quanto a esse novo ISS, a tradição jurídica brasileira tenderá a repudiar a possibilidade de cobrança simultânea dele e do ICMS. Todavia, ante os problemas já levantados quanto a incidência simultânea de ICMS e I. Seletivo, ICMS e ITBI, convém também pecar pelo excesso, fazendo incluir no § 3.Ί referência a exclusão do ICMS, sempre que houver incidência do ISS.

 

§ 1.Ί O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade, e terá suas alíquotas máximas fixadas em lei complementar.

A mudança aqui é inócua, devendo ser rejeitada ante seu nenhum proveito. Dizer que o IPTU pode ser progressivo para assegurar o cumprimento da função social da propriedade é dizer que a progressividade não poderá ser empregada para gravar em grau maior quem tem maior riqueza, mas apenas para assegurar as políticas de desenvolvimento urbano, conforme dispõe o artigo 182. Ora, essa é exatamente a interpretação do STF para a atual redação. Se não há interesse de mudar, convém manter a redação atual.

Sobre o fato de ser ou não conveniente o IPTU progressivo, por um lado temos que parece ser justo cobrar em percentual maior aqueles que têm maior riqueza. Todavia, há que se ter em mente que a tributação sobre o patrimônio está em declínio em vários locais do mundo. O IPTU progressivo é um instrumento útil, mas que certamente acabará por gravar mais os inquilinos e a classe média.

 

§ 2.Ί O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II – compete ao Município da situação do bem.

§ 3.Ί Em relação ao imposto previsto no inciso III:

I – cabe à lei complementar fixar suas alíquotas máximas;

II – não incidirá sobre exportações de serviços para o exterior.

Não vemos pontos de relevo nos dispositivos acima, além dos já destacados antes.

 

Seção VII

DA REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS

Art. 157. Pertencem aos Estados e Distrito Federal:

I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

II – vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I.

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

II – cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados;

III – cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;

IV – vinte e cinco por cento da parcela do imposto sobre operações relativas à circulação de bens e mercadorias e sobre prestações de serviços de qualquer natureza, pertencente ao Estado.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de bens e mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual, ou, no caso dos Territórios, lei federal.

A redação dos dispositivos acima é praticamente igual a atual. De relevante, apenas o inciso I do parágrafo único do artigo 158, que define o critério de origem para repartição do ICMS entre os municípios, o que poderá gerar graves dificuldades de implementação quanto a parcela que for arrecadada pelos Estados com base no inciso X do artigo 152, fundado no critério do destino.

 

Art. 159. A União entregará, do produto da arrecadação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e do imposto previsto no art. 153, IV, quarenta e sete por cento, na seguinte forma:

Desde o advento da Constituição de 1988 a União deturpou instrumentos fiscais como o IOF e as contribuições sociais como meio de burlar a repartição constitucional de receitas. O IOF, concebido como imposto regulatório, ganhou contornos arrecadatórios. As contribuições sociais, também, foram sensivelmente majoradas, com a correlata diminuição dos repasses orçamentários, como maneira de aumentar a disponibilidade líquida da União, pois o aumento de arrecadação com IR e IPI levaria a um ganho líquido de 53 para cada 100 arrecadados (se descontada a vinculação com educação, o ganho líquido seria de apenas 43,46), enquanto que no IOF e nas contribuições sociais o ganho líquido seria de 100 (se descontada a vinculação com educação, o ganho líquido seria de 82 no IOF e de 100 nas contribuições sociais). Quanto às contribuições, o aumento de disponibilidade se dá pela redução de repasses orçamentários. Assim, cada 100 arrecadados a mais de contribuição social liberam 100 de repasses orçamentários, que poderão ser livremente utilizados.

As conseqüências são por todos sabidas: um sistema tributário disforme. Para evitar a reincidência da tentação, a melhor solução parece ser partilhar não a arrecadação de um ou outro imposto, mas sim a arrecadação de todos os impostos e contribuições sociais de caráter não previdenciário, respeitado, quanto a essas, a vinculação a despesas da mesma natureza de Estados, Distrito Federal e Municípios. O percentual de vinculação obviamente deverá ser recalculado, o que não temos condição de fazer por ora.

Outrossim, haverá necessidade de delimitar, desde já, como ocorrerá a partilha das receitas auferidas pelo IMF, pois certamente parcela significativa da potencial arrecadação do IR e do I. Seletivo será saldada com a compensação dos valores recolhidos a título de IMF.

 

I – vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

II – vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

III – três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurado ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à região, na forma que a lei estabelecer.

§ 1.Ί Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto neste artigo, excluir-se-ão as parcelas da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza:

I – pertencentes aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

II – incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pela União, suas autarquias e pelas fundações que instituir e mantiver.

§ 2.Ί Lei complementar poderá prever sistema especial de repartição, entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive com vinculação parcial a finalidades específicas, para o produto da arrecadação do imposto previsto do art. 153, IV, incidente sobre derivados de petróleo, combustíveis e lubrificantes, caso, na mesma lei complementar, seja estabelecida sobre os mesmos a não-incidência do imposto de que trata o artigo 152.

Esse parágrafo demonstra que a emenda trabalha mal com os conceitos jurídicos e que o artigo 150, § 8.Ί, é mera fórmula solene vazia de conteúdo, já que é possível conceder exoneração do ICMS por lei complementar, utilizando-se o nome de não-incidência. Como se sabe, o grande problema do uso equivocado de termos técnicos é a abertura de larga margem de risco a que a norma efetiva, aquela que virá a ser aplicada no dia a dia, especialmente pelos Tribunais, tenha teor diverso daquele que se cogitou quando da elaboração.

A par disso, a vinculação de receitas não é medida das melhores, pois se a função do Administrador Público é gerir necessidades ilimitadas com possibilidades limitadas, sempre haverá menos recursos do que os desejáveis e, assim, a escolha de prioridades é uma constante que deve ser resolvida periodicamente, na elaboração das leis orçamentárias.

Mais que isso, uma lei complementar vincular receitas estaduais implicará numa limitação ao auto-governo dos Estados de difícil compatibilização com o Federalismo e, sobre isso, será medida de grande ineficiência, pois as prioridades para vinculação não são as mesmas em São Paulo, Mato Grosso e Acre, p. ex.

 

Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta Seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.

§ 1.Ί A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias.

§ 2.Ί O valor dos recursos retidos em virtude do disposto no parágrafo anterior não poderá exceder o dos créditos nele referidos.

A redação do artigo 160 é igual a atual, acrescendo o § 2.Ί. Ao nosso ver a Constituição deveria permitir a compensação e não a retenção de valores. Como está escrito, poderá haver a retenção, com os recursos não sendo empregados por ninguém, o que, em última análise, é uma ofensa ao contribuinte, pois o dinheiro lhe foi retirada para, literalmente, nada. Os recursos públicos são bens escassos, que não merecem ficar retidos indefinidamente. Se há a necessidade de se permitir a retenção, então que se autorize, também, a compensação dos valores.

 

Art. 161. Cabe à lei complementar:

I – definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I;

II – estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos nele previstos, objetivando promover o equilíbrio sócio-econômico entre Estados e entre Municípios;

III – dispor sobre o acompanhamento, pelos beneficiários, do cálculo das quotas e da liberação das participações previstas nos arts. 157, 158 e 159.

Parágrafo único. O Tribunal de Contas da União efetuará o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o inciso II.

Art. 162. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios divulgarão, até o último dia do mês subseqüente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio.

Parágrafo único. Os dados divulgados pela União serão discriminados por Estado e por Município; os dos Estados, por Município.

Não há inovação quanto a redação atual.

 

Art. 165.

......................................................................................................

§ 1.Ί A lei que instituir o plano plurianual:

I – estabelecerá, de forma regionalizada, diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada;

II – poderá estabelecer níveis mínimos de gastos em áreas prioritárias, que prevalecerão apenas durante o período a que se referir o plano.

A inovação aqui está no inciso II. A possibilidade de estabelecimento de níveis mínimos de gastos durante o plano plurianual parece ser medida interessante, mas a inserção dessa novidade deve ser vista com grandes cuidados. Como o plano plurianual nunca trouxe previsão de receita ou despesas, não há empecilho a qualquer emenda parlamentar. Assim, o dispositivo poderá dar azo a uma multiplicação de "níveis mínimos" de gastos em "áreas prioritárias" como saúde, educação, moradia, meio ambiente, amortização da dívida pública que tenhamos, ao final, um compromisso com o Estado perdulário. É certo que haverá para o Executivo a possibilidade do veto, mas não se pode esquecer tanto que o veto a vinculações demagógicas pode ter custos políticos elevados quanto que a vinculação poderá ser feita pelo acréscimo de palavras e um artigo de vital importância e, com isso, não haja espaço técnico para o veto, ante o disposto no artigo 66, § 2.Ί, da CF.

 

Art. 167

…………………………………………………………………

IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a hipótese prevista no art. 159, § 2.Ί, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8o, bem assim o disposto no § 4.Ί deste artigo;

Não há mudança de redação.

 

§ 4.Ί É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 152, 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.

A mudança limita-se a acrescentar as receitas auferidas com o novo ICMS.

 

Art.195 ............................................................................................................

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

Pela redação original da Constituição, as contribuições sociais podiam ser cobradas, no inciso I, apenas dos empregadores, o que abria espaço para um planejamento fiscal com a criação de empresas sem empregados, que não seriam contribuintes das contribuições. Na redação proposta, que na verdade já foi incorporada à Constituição através da EC n.Ί 20/98, nos parece nebuloso o que seriam as "entidades equiparadas na forma da lei" a empresas. A única possibilidade que vislumbramos de entidade que não seja "empregador" e não seja empresa é a dos órgãos públicos, que, por sinal, estão contemplados como contribuintes da contribuição sobre o faturamento (cf. adiante o § 13, III, deste artigo), pois até mesmo uma ONG ou uma associação civil, se tiver algum relevo econômico apto a gerar alguma arrecadação, terá ao menos uma secretária ou uma faxineira, configurando-se, assim, como empregadora. Já os órgãos públicos não são empregadores porque tecnicamente não têm empregados, mas servidores, muito embora não possam ser chamados de "entidade", já que desprovidos de individualidade, de essência própria, pois são despersonalizados.

O perigo aqui é conceder uma liberdade para algo que não se sabe bem o que será.

 

a. a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

A mudança, na verdade, é a junção da atual incidência sobre folha de salários com a incidência prevista na Lei Complementar n.Ί 84.

b. operações relativas à circulação de bens, mercadorias e sobre prestações de serviços de qualquer natureza, na forma de um adicional ao imposto de que trata o art. 152;

Aqui está a grande novidade quanto as contribuições. A cobrança de contribuição social como adicional ao ICMS é medida que merece aplausos, pois retira a incidência cumulativa e permite a taxação equânime dos produtos importados.

 

c. a receita ou o faturamento;

Deixamos para comentar o dispositivo juntamente com o § 13.

 

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

Aqui a crítica que cabe é a exclusão da incidência sobre aposentadorias e pensões concedidas pelo regime geral de previdência. A exoneração deve ser dada em função do montante recebido e não em função da origem dos rendimentos. Há pessoas que recebem do INSS valores vultuosos e nada justifica que fiquem excluídas de contribuir.

§ 12. A lei poderá estabelecer que a contribuição prevista no inciso I, a, a ser paga pelos pequenos empresários, seja calculada sobre o faturamento e não sobre a folha de salários.

A medida é salutar, pois pequenas empresas devem contribuir em regime simplificado. Todavia, quem paga a contribuição é a pequena empresa e não o pequeno empresário, valendo a correção para não provocar polêmicas conceituais. Demais disso, o regime simplificado deve ser sempre uma opção para a pequena empresa e não uma imposição legal. Assim, seria melhor se a redação fosse a seguinte: "As micro e pequenas empresas poderão optar por contribuir sobre o faturamento, ao invés da folha de salários".

§ 13. A contribuição prevista no inciso I, c:

I – somente poderá ser instituída em relação às operações e prestações, de qualquer natureza, não sujeitas ao imposto de que trata o art. 152;

Como já antes criticado, a redação dá margem a que se entenda haver algo que não seja bem, mercadoria ou serviço. Melhor andaria o texto se previsse a incidência da contribuição sobre receita ou faturamento sobre contribuintes que não sejam tributados pelo imposto previsto no artigo 152.

 

II – será não-cumulativa e não incidirá sobre a receita ou o faturamento resultantes da exportação de bens e serviços para o exterior;

III – será devida também por órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta, federal, estadual, distrital federal e municipal, na forma da lei.

A regra do inciso II é bastante salutar, evitando a cumulatividade e a oneração de exportações. Já a regra do inciso III não obedece a melhor técnica, pois um tributo não pode ser devido por um órgão, mas apenas pela pessoa jurídica a qual esse pertença. Da forma como consta, poderá a União instituir contribuição social sobre as receitas de qualquer pessoa jurídica, de Direito Público ou Privado, o que é evidente excesso. Cobrar contribuição social sobre as receitas privadas de órgãos, autarquias e entidades da administração indireta até pode ser compreensível. Todavia, fazer incidir contribuição social sobre receitas públicas, notadamente repasses orçamentários, é evidente excesso. A solução aqui seria acrescentar, ao final uma vírgula e a expressão "sobre suas receitas privadas".

Entretanto, há algo mais grave. Pela emenda constitucional n.Ί 19 acabou o regime jurídico único, mas em grande parte dos Estados e Municípios a totalidade dos servidores estão sujeitos ao regime de previdência dos servidores e, portanto, deles é cobrada a contribuição prevista no parágrafo único do artigo 149 da CF. É certo que todos os Estados podem doravante contratar empregados, que estarão sujeitos ao regime geral de previdência. Agora, daí a se pretender que a União possa cobrar contribuição sobre a receita de órgãos, autarquias e fundações de Estados e Municípios, há uma distância considerável. A proposta, no limite, permite a cobrança de contribuição sobre o faturamento de uma autarquia que não tenha um único empregado, apenas servidores. A cobrança de contribuição sem que se possa nem mesmo teoricamente vislumbrar o oferecimento de uma contrapartida em benefícios nos parece dar à cobrança caráter de imposto, o que implica em violação à imunidade tributária.

A proposta não é em si inconstitucional, até porque a imunidade recíproca impede a instituição de imposto e a proposta não institui imposto, apenas prevê a possibilidade de ser criada contribuição sobre a receita de órgãos, autarquias e fundações dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas pode ser aperfeiçoada, com vistas a evitar interpretações contrárias às cláusulas pétreas.

 

Art. 212

§ 5.Ί O ensino fundamental público terá como fonte suplementar de financiamento recursos provenientes de um adicional do imposto de que trata o art. 152.

Art. 239. O programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 4.Ί deste artigo, atendidas as condições e os termos da lei, serão custeados por recursos do fundo de amparo ao trabalhador.

§ 1.Ί O fundo referido no caput contará com recursos provenientes do produto da arrecadação das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, b e c, conforme disposto em lei.

§ 2.Ί Dos recursos destinados ao fundo mencionado no § 1.Ί, pelo menos quarenta por cento constituirão reserva a ser aplicada no financiamento de programas de desenvolvimento econômico, que fomentem a geração de emprego e renda, por intermédio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, segundo critérios de remuneração que lhe preservem o valor.

§ 3.Ί Os patrimônios acumulados do Programa de Integração Social e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público são preservados, mantendo-se os critérios de saque nas situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de casamento.

§ 4.Ί Aos empregados que percebam de empregadores até dois salários mínimos de remuneração mensal é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos programas referidos no parágrafo anterior até a data da promulgação desta Constituição.

As alterações acima acabam com a incidência do PIS sobre o faturamento e transferem o salário-educação para um adicional ao ICMS.

 

Art. 13. A Lei Complementar que disciplinar o imposto de que trata o art. 152 disporá sobre o regime de transição, pelo prazo de doze anos a partir do início de sua cobrança, observado o seguinte:

I – nos primeiros quatro anos, a repartição da parcela dos Estados e do Distrito Federal será entre eles efetuada de acordo com o sistema tributário anterior ao estabelecido por esta Emenda;

II – nos oito anos subsequentes, será adotado sistema que progressivamente atribua o produto da arrecadação aos Estados e ao Distrito Federal onde se localize o destinatário das mercadorias ou serviços, até que esteja integralmente implementada a forma de distribuição prevista no art. 152, X;

III – será criado Fundo de Equalização, com vigência durante o prazo da transição, administrado pelo órgão de que trata o art. 152, XI, e destinado a:

a. compensar eventuais quedas na parcela da receita disponível da União, dos Estados e do Distrito Federal relativa aos tributos modificados por esta Emenda, comparada com a parcela correspondente obtida antes do início da vigência do sistema tributário instituído por esta Emenda;

b. financiar quota a ser distribuída aos Estados e ao Distrito Federal de acordo com o respectivo desempenho na arrecadação do imposto;

IV – o Fundo de que trata o inciso anterior será constituído do produto da arrecadação de adicional aos impostos previstos:

a) no art. 152, o qual, para os efeitos do inciso VIII do mesmo artigo, será equiparado aos adicionais previstos na Constituição;

b) no art. 153, IV, o qual não integrará a base de repartição para os efeitos do art. 159;

É evidente que um novo sistema tributário não pode ser implementado de modo abrupto. Todavia, daí a estabelecer um prazo de transição de doze anos, parece haver um certo exagero. O prazo de transição deve ser encurtado para quatro ou cinco anos.

Quanto ao Fundo de Equalização, a idéia é boa, mas sua credibilidade, teórica e prática (repasse dos recursos) encontra-se seriamente comprometida com os problemas verificados com as chamadas compensações da Lei Kandir.

 

Parágrafo único. Durante os doze meses que se seguirem ao início da cobrança do imposto, será estabelecida, por lei, alíquota máxima, podendo o Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, a fim de ajustar a sua arrecadação à receita disponível da União, dos Estados e do Distrito Federal, propiciada pelo sistema tributário atualmente em vigor.

A regra desse parágrafo único nos parece inconstitucional, pois conforme já decidido pelo STF na ADIn 939-7, a anterioridade é cláusula pétrea. Se pela anterioridade a lei que crie ou majore tributo que não contribuição social só pode produzir efeitos no exercício financeiro subseqüente àquele em que foi editada, não pode a emenda excepcionar a regra, ainda que apenas no seu primeiro ano de vigência, pois não está ao seu alcance dispor sobre cláusulas pétreas.

 

Art. 14. A lei poderá estabelecer mecanismos de compensação para os beneficiários de incentivos fiscais concedidos por prazo certo em relação aos impostos extintos ou modificados em decorrência desta emenda, observado o seguinte:

I – a compensação será calculada tendo como limite a sua equivalência econômica com o benefício extinto;

II – a compensação correrá à conta, respectivamente, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, levando em conta a competência constitucional e a repartição dos tributos, extintos ou modificados, previstas no sistema tributário anterior.

Art. 15. As leis que regulamentam os impostos de que tratam os artigos 152 e 153, IV, estabelecerão os mecanismos de substituição dos incentivos fiscais à Zona Franca de Manaus que venham a ser suprimidos em decorrência da extinção do imposto sobre produtos industrializados e da modificação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mantido o prazo estabelecido no ADCT, art. 40.

As regras acima visam compor a mudança do regime tributário com o direito adquirido aos benefícios fiscais ou as justas expectativas dos contribuintes. A existência de um regramento é boa, pois evita que o Poder Público venha a ser demandado por responsabilidade civil pelo exercício do Poder de Legislar, lides de resultados incertos, mas que podem gerar dívidas de montante a abalar as finanças públicas.

 

Art. 16. O sistema tributário instituído por esta Emenda só entrará em vigor no primeiro dia do ano seguinte àquele em que for concluída a publicação das leis que regulamentam os impostos de que tratam os artigos 152 e 153, IV, mantido até então o sistema anteriormente vigente.

A regra acima é compreensível, pois enquanto não forem criados os novos tributos o novo sistema tributário não será exeqüível. Todavia, pela redação proposta, poderão os legisladores retardar o início do novo sistema ao infinito, não aprovando as referidas leis, que não poderão ser supridas por medidas provisórias, ante o disposto no artigo 246 da CF. Assim, talvez seja conveniente fixar um prazo máximo para a aprovação das leis, pois com a proximidade do fim do prazo e o risco de implantação do caos total, o Legislativo não faltará à Nação.

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As considerações acima são as que me ocorreram da leitura da Emenda. Não se tem acima a intenção de comentar os artigos propostos, mas, quem sabe, estimular o debate em cima de propostas concretas.