Justiça Laboral e Execução de Contribuições Previdenciárias: Exegese Sistêmica e Operativa da Lei Mater.
Emerson Odilon Sandim
Procurador do INSS/MT, Escritor e Conferencista - Membro da Comissão Editorial do IBAP
1. De um presto intróito.
O país, como é de sabença geral, está envolvido em um momento de tormentos no pálio econômico-social, donde, naturalmente, o Estado planeja evitar toda a sorte de sonegação fiscal, para que, com isso, possa cumprir a sua missão social com a escorreita destinação das verbas públicas que demanda arrecadar.
No campo previdenciário, máxime quanto às contribuições vertidas ao INSS em decorrência das "folhas de salários", por parte dos empregadores, ou mesmo as tangentes aos trabalhadores autônomos ou, mesmo, os empregados, quando não solvidas a tempo e modo, suas excussões, pela Previdência Social, nas situações acertadas na Justiça Laboral, protraíam-se no tempo e, no momento de vê-las implementadas ao erário, abeiravam-se em diversas ocorrências distônicas.
A frustração executiva era, então, quase que uma constante, uma vez que, nessa oportunidade, muitas sociedades e firmas comerciais não mais estavam operando e, alusivamente aos empregados (aqui tomado o termo em senso lato), não mais possuíam qualquer respaldo econômico-financeiro para responder por tais exações.
Deste modo, o legislador constituinte, por intermédio da Emenda de nº 20/98, entendeu em trazer tal competência executória para a própria faina laboral, ou, em outras palavras, resolveu aproximar, no tempo e no espaço, a executividade dessas contribuições, sintonizando-a ao instante mesmo do processo de onde elas acabaram por restar exigíveis (declaradas, constituídas ou acertadas como preceito, conforme seja o provimento trabalhista de feitio declaratório, constitutivo ou condenatório, respectivamente).
Poder-se-ia, com vistas à conferência de tal veleidade, ter-se optado por duas sendas, quais sejam: a uma, pela mera transferência competencial da Justiça Comum (Federal ou Estadual) para a esfera da Justiça do Trabalho, no que atina às prefaladas matérias previdenciárias; a duas, além da transmutação da competência, outorgar outros mecanismos de celerização da relação procedimental executiva, em si mesma, conferindo particularidades específicas em nome da otimização atuarial.
É na ótica da última asserção, que se pode conceber a regra ínsita no hodierno art. 114, § 3º, da Carta Magna, quando, em linguagem clara, entregou ao Juiz do Trabalho a tarefa de incoar a própria execução das contribuições previdenciárias e os seus acessórios (decorrentes da sentença que ele mesmo prolatara, onde reconheceu como existente a epigrafada exação), dando-lhe, ainda, o dever funcional de procedê-la de ofício.
O móvel constitucional, ainda que indo em direção oposta a do individualismo que sempre guindou a processualística pátria (isto é, aquele paradigma estribado em endeusamento do princípio dispositivo), veio romper tal sistemática. Em vista disso, consabidamente, municiou o magistrado do trabalho para que, como titular que é de uma parcela da própria soberania estatal, também ele, a seu turno, pudesse intervir na peculiar contextualidade de policiar o desaguadouro apropriado dos contributos que haverão de ser carreados para o Ente Público que, no caso em debate, indiscutivelmente sustenta a higidez de alguns milhões de hipossuficientes dessa plaga brasileira.
É, deveras, muito salutar poder observar que a noção de unicidade do Estado, quanto ao direcionamento do dinheiro público, está presente em normas como a aqui comentada, que, como se infere, lobriga a que o poder estatal, como um todo, seja fortalecido e, assim sendo, a evasão de numerário seja coibida, principalmente por aquele que detém a lira de aplicar a lei aos casos concretos.
De conseguinte, não surtiria os efeitos de sanação de desvios de verbas públicas, se, quando mesmo na sentença trabalhista tendo restado consolidada uma situação que ensejasse recolhimento previdenciário, o julgador nada pudesse fazer para que, efetivamente, esse desembolso viesse materializar-se ali naqueles autos, havendo, apenas, de contentar-se com a determinação do "imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social", como exsurgia do contido no art. 43 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe fora conferido pela Lei nº 8.620/93, que, a meu sentir, fora alijado pela nova ordem constitucional.
Para deixar assentado que o Juiz do Trabalho, na transata ordem jurídica, embora de forma débil, tinha como manter-se empenhado em cumprir com o dever supradito, aquela lei de regência impunha-lhe, assim que proferia um comando que gerasse uma situação de incidência de contribuições previdenciárias, a obrigação de "expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado", como rezava o art. 44, da Lei nº 8.212/91, com as tinturas conferidas pela Lei nº 8.620/93, despido, também, na atualidade, de qualquer fundamento de validade.
Face a isso, portanto, é que a Constituição Federal armou o juiz obreiro, para que, agora, possa excutir o crédito previdenciário, ali naquele feito, não mais ficando tal ato a depender de condutas externas ao poder judicante. Somente assim, com certeza, estar-se-á dando cobro à ardis que culminavam em pomposas e homéricas sonegações fiscais.
Unicamente essa visão sistêmica, como se demonstrará subseqüentemente, envidará o querido pela norma constitucional, ou, ainda, guardará estrita conformidade com a Verfassungskonforme Aauslegung, que, no Direito Alemão, nada mais exprime do que a chamada "interpretação conforme a Constituição". (1)
2. Da norma do art. 114, § 3º, da Constituição Federal. Aplicabilidade e dimensão sócio-político-jurídica.
O art. 114, dantes referido, tem a seguinte redação: "Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".
Reza, por sua vez, o prefalado art. 195: "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) II — do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (...)" (sem qualquer reticência na fonte).
De tal comando constitucional, uma conclusão primeira já salta aos olhos, qual seja, a de que a dita regra é de eficácia plena, visto que, no bojo de seu preceito, não há qualquer condicionante à existência de uma normatização infraconstitucional para que, aí sim, tivesse ela a sua repleta vivificação.
Sobre a conceptualização de auto-aplicabilidade de preceitos constitucionais, traz-se à colação a ensinança de Rui Barbosa, nestes termos: "Executáveis por si mesmas, ou auto-executáveis, se nos permitem uma expressão, que traduza num só vocábulo o inglês self executing, são, portanto, as determinações para executar, as quais não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, e aquelas onde o direito instituído se ache armado por si mesmo, pela sua própria natureza, dos seus meios de execução e preservação".
(2)Não se pode negar, em momento algum, que não esteja, no art. 114, § 3º, definida a autoridade que procederá a executividade de ofício das exações tributárias ali preconizadas (Juiz do Trabalho), e, nem tampouco, que para implantá-la mister que houvesse a instituição de um novel procedimento, haja vista que a própria Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 878, e de há muito, já facultava a viabilidade da execução ex officio, em sede dessa justiça especializada. E, de lés a lés, ninguém, em sã consciência, e na ampulheta dos lustros, sustentou que a própria CLT trouxera à lume um regramento inexeqüível no concerto da praxis forense.
Sem razão, portanto, o insigne magistrado, Sérgio Pinto Martins, ao escandir que: ‘O mencionado parágrafo 3º do art. 114 da Lei Magna não usa a expressão "nos termos da lei", como outros dispositivos constitucionais, mas, acaba necessitando de legislação ordinária para explicitar a forma que será feita essa exigência".
(3)Estando, no entanto, na trilha correta, a meu sentir, o escólio doutrinário de outro julgador do Trabalho, Geraldo Magela e Silva Meneses, ao pontificar que: "Contém o § 3º acrescido ao art. 114 da Constituição da República todos os elementos para dotar a norma de eficácia plena. Prescindível a complementação legislativa para que se adote a norma constitucional recém promulgada".
(4)Se, em realidade, tal preceptivo é auto-aplicável, tem-se que direcioná-lo, exegeticamente, na senda de que ele venha, incontinentimente, produzir todos os efeitos para os quais fora desenhado.
Cabe, aqui, porém, uma ressalva, qual seja, a norma em comento não poderá abranger feitos que, na data de sua entrada em vigor, já foram proferidas sentenças pela Junta de Conciliação e Julgamento, haja vista que ela "não opera com retroatividade (...) Assim sendo, todos os processos em curso, na Justiça do Trabalho, deverão ser examinados para o fim de verificar-se o adequado recolhimento de contribuições ao INSS, com a cabível cobrança se necessário".
(5)Enfim, se o telado regramento constitucional é auto-aplicável, mister indagar: qual a melhor forma de operacionalizá-lo? E, sobremais disso, se não pontuado na vereda do almejado pelo legislador magno, com a total carga de potencialização de sua eficiência, trará ele, a despeito de encontrar-se incrustado na Lex Legum, os resultados atuariais colimados?
Por conseqüência, não basta, a meu sentir, para que se diga que houve um apurado entendimento da dita norma constitucional, que se venha interpretá-la tão-somente no plano jurídico. Incumbe, outrossim, focalizá-la na rota da multidisciplinariedade em que a hipótese, por ela abrangida, está a reivindicar.
Colhe-se, aqui, a lição de Celso Ribeiro Bastos, onde, indiscutivelmente, entremostra que o exegeta da norma constitucional haverá de ter em mira a plêiade de conhecimentos que a norma interpretanda reclama. Di-lo, assim, o Mestre: "tratando-se de preceitos endereçados a toda comunidade e tendo por conteúdo empírico a mais dilargada atividade humana – diferentemente, pois, das demais disciplinas jurídicas, que têm campos ou áreas particulares de incidência normativa –
o intérprete há de mergulhar nas águas profundas e revoltas da história, da política, da economia, da geografia física e humana, da sociologia e da psicologia, além de outros ramos afins do conhecimento científico, porque aí se alojam os mananciais e que se embebe a alma coletiva e se plasma o caráter do povo".
(6)É inegável que, acima de tudo, com a edição do § 3º, do art. 114, da Constituição Federal, aspira-se que haja um aumento da arrecadação federal, uma vez que boa parte da evasão de divisas, com a dilatação no tempo para a sua real cobrança, esvanecer-se-á, tendo em vista que o próprio Juiz do Trabalho poderá compelir, executivamente, o devedor do fisco ao adimplemento, com a eventual constrição de seus bens.
De efeito, é de se entrever, nessa norma constitucional, límpidas finalidades sociológica, política, econômica e, também, jurisdicional.
Exclusivamente, destarte, com a otimização da hermenêutica que vier a ser dada, alusivamente ao comando constitucional em questão, é que, na verdade, ter-se-á um estancamento da sonegação fiscal que campeia solta e, aforante isso, estará dando consistência à solidariedade social que deve ser o marco que bem divisará o humanitário sistema previdenciário pátrio (art. 195, caput, da Carta Política).
Eis, então, bem cravadas as irradiações sociais, políticas e jurídicas emergentes da vertente regra constitucional. E é nesse norte que haverá de pautar-se o aplicador da mesma, sob pena de enfraquecê-la e, demais disso, não estancar, a tempo e modo, o vazamento de dinheiro público que ela visou obstaculizar, esvaziando, também, o seu conteúdo político-social.
3. Da compatibilização da norma constitucional do art. 114, § 3º, à moldura processual vigente.
3.1. Generalidades.
O propósito da norma em epígrafe, não se cansa de repetir, é a ingerência do próprio ente Estatal, representado pelo Poder Judiciário do Trabalho, na concretização do recebimento das contribuições previdenciárias que venham decorrer das sentenças trabalhistas, onde enredou, de um modo ou de outro, a temática da relação de emprego lato sensu, que havia de ter gerado, no momento aprazado, o desembolso de contribuição previdenciária.
É aconselhável, frente à norma constitucional ora estudada, extirpar aquela fraseologia que, antes de sua vigência, era iterativa no campo doutrinal, qual seja, "Não é atribuição do Juiz do Trabalho verificar a correção do recolhimento; essa função cabe ao órgão competente do Instituto Nacional do Seguro Social".
(7) Mas sim, vislumbrar que, como magistrado laboral, integra o corpo estatal e, por isso mesmo, deverá ser o primeiro a velar pela inviabilização de qualquer manobra que imbrique em evasão fiscal.Vale, a esse respeito, evocar à mente que, antes mesmo da norma constitucional em debate, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, em estrita sintonia com essa visão de dinamicidade do juiz laboral, pacificou o entendimento na senda de que: "A Justiça do Trabalho é competente para determinar os recolhimentos das contribuições sobre verbas deferidas em sentença".
(8)Tal qual, fora o consagrado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis: "Contribuições para a Previdência. Obrigação do empregador reclamada em ação trabalhista pelo empregado. Competência da Justiça do Trabalho para o exame e decisão".
(9)Agora, voltando à temática deste trabalho, mister deixar assentado, desde logo, que a situação do trabalhador autônomo, de igual sorte, poderá confluir na tipificação do art. 114 da Constituição da República. A veracidade disso sói ocorrer quando o tomador de serviços não logre comprovar que creditara a contribuição alusiva ao solvimento do dito labor. Onde, em situação de tal jaez, mesmo dando-se pela improcedência do pedido veiculado na reclamatória, haja vista que de relação empregatícia não se cuida, sobrevirá, porém, a condenatividade da parte reclamada quanto à questão previdenciária e, com isso, ensejará a eventual execução de tal sentença, nesse particular.
Acerca da factibilidade de se excutir contribuição social do trabalhador autônomo, bem posicionou-se Sérgio Pinto Martins, verbis: "Isso significa a exigência da contribuição da empresa sobre os pagamentos feitos a empregados, domésticos, trabalhadores avulsos e até a autônomos. É o que acontece quando a Justiça do Trabalho não reconhece o vínculo de emprego, considerando o trabalhador autônomo, ocasião em que serão devidas as contribuições da empresa incidentes sobre a remuneração do autônomo".
(10)Outras hipóteses hão, bem freqüentes no dia-a-dia forense, quais sejam: os pleitos de reconhecimento de vínculo laboral para fins previdenciários e, também, as demandas de retificação ou anotação de CTPS. Em todos eles, assim que tidos por procedentes, os recolhimentos previdenciários serão inarredáveis.
Então, o espectro de ocorrências que, hodiernamente, desaguarão no portal da execução de contribuições previdenciárias, a serem manejadas pela Justiça Laboral, é assaz dilatado. E tendo em linha de conta essa realidade, deve-se, por curial, lançar mão de uma interpretação que venha tornar o mais expedito possível o ato executório das mencionadas contribuições sociais.
Justamente por isso, se o Juiz do Trabalho, empós ordenar a feitura de cálculos para aquilatar o quantum debeatur atinente às prefaladas contribuições previdenciárias, impelir a que seja ouvido o INSS, via a sua Procuradoria, estará, com tal agir, malsinando a executividade de ofício propalada pela atual norma constitucional.
Se essa interpretação vingar, qual seja a de que sempre que houver crédito da autarquia ela deverá ser consultada, os Procuradores deverão ocupar uma sala das Juntas de Conciliação, passando a exercer suas atividades profissionais lá mesmo, uma vez que é da natureza do Judiciário Obreiro a concitação às composições amigáveis. Ou, do contrário, o julgador, antes de chancelar os acordos, haverá de sobrestá-los até que o INSS verbere sobre eles. Isso seria, no mínimo, extremadamente lesivo aos interesses do próprio reclamante, sem contar, ademais, que desfiguraria a ratio essendi da justiça especializada.
Por certo, esse não é o caminho vislumbrado pela novel regra constitucional, que açula, entre outros anseios, pela maior dinamicidade da máquina jurisdicional trabalhista.
3.2. Da sentença laboral que aponte pela existência de contribuições previdenciárias insolvidas: equivalência ao lançamento tributário. Conseqüências práticas e exacionais.
As hipóteses de incidência fiscal são:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201".
De conseguinte, assim que a empresa ou o empregador deixar de solver as contribuições previdenciárias alusivas à folha de salários (locução utilizada, aqui, em sentido genérico) ou, de revés, no instante em que o trabalhador, de idêntico modo, descurar em contribuir para com o INSS, virá à tona, e a favor desse último, o crédito tributário.
Neste diapasão, por sinal, está a preleção de Paulo Barros de Carvalho, onde averba que: "Nasce o crédito tributário no exato instante em que irrompe o laço obrigacional, isto é, ao acontecer, no mundo físico exterior, aquele fato hipoteticamente descrito no suposto normativo. Instaurada a obrigação, dentro dela estará, inexoravelmente, o crédito, numa relação de absoluta inerência".
(12)Acontece, todavia, que não há, em inúmeros casos, no momento do descumprimento da ordem tributária, qualquer sinal de liquidez e, sem ela, incompossível torna-se qualquer modalidade de exigência no plano prático.
De jeito que, descumprida a norma primária por parte do contribuinte, advindo disso a necessidade de quantificar o débito, com a real precisão do fato que lhe originou, deve-se, também, proceder-se com a especificação de todas as bases que redundarão no quantum debeatur apurado, assim como oportunizar ao súdito o solvimento dele. Isso é o que, em linguagem tributária, cognomina-se de lançamento.
Portanto, em realidade, o lançamento tão-somente delineia o crédito tributário, que, a seu turno, tivera gênese com o descompasso de uma conduta do sujeito tributável em relação às normas exacionais.
Precisamente por isso, o lançamento é um verdadeiro ato administrativo. No-lo diz bem, nesse iter, o consagrado Paulo Barros de Carvalho, ao registrar que: "O conteúdo do lançamento é a formalização da obrigação tributária, que se obtém pela identificação do sujeito passivo, a determinação da base de cálculo e alíquota aplicável, o que torna líquida a dívida, e pela fixação dos termos de sua exigibilidade. A forma é a escrita, que diz bem com a necessidade de certeza e segurança em campo tão delicado como o das imposições tributárias".
(13)Nada há, entrementes, que vede ou prive o magistrado do trabalho de proceder a parametrização do devido, assim como, resolver a questão de quem é o devedor. De efeito, ele poderá, com todas as letras, lavrar ao que se denomina de lançamento tributário no que atina às contribuições previdenciárias que haverá de executar de ofício.
É esse lançamento, decorrente do Juiz do Trabalho, um ato vinculado, ou seja, emergente da própria outorga constitucional. Talvez, até para evitar porvindouras confusões, batizá-lo de lançamento ex lege, neste momento, seja o mais adequado terminologicamente.
Sobremais disso, estando o ato sentencial da Justiça do Trabalho, em casos que tais, fazendo as vezes do lançamento, deverá ser afirmado, também, que a fixação desse débito exacional terá o condão de vera inscrição em dívida ativa, ou seja, passará a ser o título executivo do crédito previdenciário e, por isso mesmo, a alíquota da multa, a incidir-se na espécie, estriba-se no art. 35, inciso III, alínea c, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.528/97), isto é, a que cinge a 40% (quarenta por cento), haja vista que a executividade de ofício, que será levada a cabo pela justiça especializada, substituindo a execução fiscal, nesse raio competencial sinalizado pela Lei das Leis.
Então, deverá o julgador do trabalho, na sua sentença, apontar a figura do crédito, além de definir quem está na obrigação de solvê-lo (cujos sujeitos serão aqueles definidos no art. 195, I, ‘a’, e II, da Carta da República – desinteressando-se em saber se participaram da lide trabalhista como integrante em quaisquer de seus pólos), como, igualmente, fixar o fato gerador da referida exação e respectiva base de cálculo.
E qual haverá de ser o marco da constituição desse crédito fiscal-previdenciário? Naturalmente a ocasião em que as ditas prestações deveriam ter sido pagas e não o foram, ou seja, no exato interregno temporal fixado pela Lei de Custeio, qual seja, até o dia 02 (dois) do mês seguinte ao da competência devida (art. 30, inciso I, da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe fora externada pela Lei nº 9.063/95).
Nesse tanto, muito oportuno o apontamento feito pelo jovem magistrado trabalhista, José Hortêncio Ribeiro Júnior, judicando, presententemente, na Junta de Conciliação e Julgamento de Rondonópolis-MT, ao mencionar que: "O raciocínio acima esposado impõe ao juiz da execução o dever de liquidar o débito previdenciário de acordo com os valores apurados em cada mês, observando-se as normas vigentes quando da constituição do crédito jurídico do empregado à remuneração, o que evidencia ser irrelevante o momento em que se opera o pagamento".
E diz mais, o mesmo julgador: "Caso o título judicial exeqüendo encerre apenas carga declaratória ou condenatória, o momento da constituição do crédito jurídico situa-se nas épocas em que eram devidas as parcelas reconhecidas na sentença e que, apesar de refletirem direitos já constituídos, somente não foram pagos diante da omissão patronal".
Para não remanescer dúvidas, o prefalado articulista enfatiza que, no caso de o provimento jurisdicional ser de índole constitutivo, o fato gerador dar-se-á "no mesmo instante em que proferida a sentença".
(14)Sem razão, nesse particular, o eminente Juiz do Trabalho, Presidente da Junta de Brasília, Dr. Alexandre Nery de Oliveira, ao verberar que "em não se considerando o fato gerador previdenciário como ocorrendo com o pagamento do crédito reconhecido pela Justiça do Trabalho, mas antes, na época do devido pagamento, em tempo anterior à própria propositura da ação trabalhista, estar-se-ía colidindo, também, com todos os princípios sociais, eis que onerar-se-ía o trabalhador com multas pelo igual não recolhimento no tempo do devido pagamento, eis que, repita-se, a contribuição previdenciária é obrigação comum ao trabalhador e ao tomador de seus serviços, e não apenas a este último e, portanto, a mesma justificativa de que a folha não fora paga não poderia afastar a alegação obreira de não recebimento, sob pena de quebrar-se a isonomia entre os contribuintes, notadamente envolvidos na mesma relação jurídico-material. Em não sendo assim, não raro o trabalhador teria que contribuir para a Previdência com mais que seu próprio crédito, em decorrência das multas que lhe seriam impostas por conta da legislação previdenciária".
E, nessa senda, dá curso à idéia, o epigrafado magistrado: "A interpretação mais lógica e de maior aceitabilidade social, portanto, é configurar o fato gerador previdenciário como operado, na conformidade da legislação própria, no instante do pagamento da remuneração trabalhista em decorrência de sentença, ainda que homologatória de acordo, eis que neste instante são as partes compelidas a recolherem a contribuição devida, e apenas no caso de negativa ou de insuficiência dos valores ficando apta a execução forçada".
(15)Os enganos do ínclito julgador, dantes citado, são palmares, senão vejamos:
A uma, porque ela não leva em consideração a própria lei previdenciária, que, sendo de índole tributária, não pode, jamais, para a sua aplicação, sofrer interpretação extensiva ou eqüitativa quando versar sobre penalidades, exceto as casuísticas estampadas no art. 112 do Código Tributário Nacional, que não são agasalháveis à hipótese em tela. Nada recomendando, destarte, o afrouxamento do rigor formal que, ao que tudo indica, preconiza o distinto juiz dantes enfocado.
Nas pegadas do que estamos sustentado, por sinal, vem à lume a ensinança de Antônio J. Franco de Campos, ao aludir que: "A interpretação de ‘maneira mais favorável ao acusado’ (contribuinte – sobre quem pese uma imputação) somente é possível quando houver dúvida preestabelecida nas quatro hipóteses enumeradas".
(16)E não se pode criar um ‘dúvida’ quanto à imposição previdenciária, com vistas a se conferir uma tratativa mais benévola ao trabalhador, somente por questões econômico-financeiras, porque, por exemplo, se tal verba viesse a incidir desde transatos períodos, o impediria de ver-se agraciado, quem sabe, com o próprio crédito que almejava ser contemplado pela sentença laboral. Não pode, outrossim, ser olvidado que um tributo tem interesses, indesmentivelmente, coletivista, conquanto o que resultar de uma decisão trabalhista, favorável ao obreiro, marca-se, nesse contexto, por voltar-se ao interesse exclusivo deste último e, ancilarmente, sabe-se que o público sobreleva-se ao privado.
A duas, merece ser ressaltado que, no plano sentencial, será ela de três contornos distintos, quais sejam: declaratória, condenatória e constitutiva. E, no plano de seus efeitos, as duas primeiras têm marco nos próprios fatos, ou seja, na situação mesma que gerou o descumprimento da obrigação (ex tunc)
(17); conquanto, a última, a seu turno, volta-se à produção de efeitos a contar de sua prolação (ex nunc).Nessa linha, no que tange especificamente às sentenças constitutivas, nô-lo explica magistralmente o consagrado Arruda Alvim, averbando que: "normalmente, os efeitos produzidos o são a partir da própria sentença (ex nunc).
(18)Feitas tais explicações, torna-se possível afirmar que, para fins previdenciários, as contribuições devidas e executadas pela própria justiça laboral, terão como marco inicial o fato gerador, sendo este, por sua vez, o descumprimento da norma primária nos casos de sentenças declaratória e condenatória e, o ato sentencial em si, nas lides constitutivas.
Restando acertada a questão exacional, torna-se, no ato sentencial, por si mesmo, impossível a fixação do quantum debeatur previdenciário.
Procedendo-se assim, o passo subseqüente será o encaminhamento do feito à liquidação por cálculo do contador, apenas para a apuração numérica das contribuições previdenciárias, cujos parâmetros já restaram emoldurados no ato sentencial dantes prolatado.
3.3. Da liquidação de sentença e posterior oitiva do INSS. Malferimentos apreensíveis.
3.3.1 – Da efetividade social violada com a participação do INSS em sede da fase liquidatória.
Antes de se adentrar às erronias jurídicas que tal agir viria desfilar, acaso seja instada a manifestação da Previdência Social após a feitura dos cálculos, merece ser aposto um argumento de caráter sociológico, qual seja, a pretendida eficácia real da execução vistada pelo art. 114, § 3º, da Carta Política.
Tal processo executivo, que nascera pela via do ofício, se se compelir o INSS à conferência dos cálculos de liquidação, tornar-se-á tão moroso que, solarmente, a imediação que se pretendeu, com a norma maior, esboroar-se-á.
Exemplos dessa delonga? Teríamos muitos, porém, por amor à brevidade, ei-los alguns deles:
b) Os prazos, em casos que tais, em havendo alguma irresignação recursal, serão duplicados para a Previdência Social, inobstante tratar-se de uma autarquia federal.
(20)Será que é essa dilargação temporal toda, que a regra ínsita no art. 114, § 3º, da Lei Mater, ansiou, ao valer-se da executividade de ofício das contribuições sociais? É claro que não. Tal situação, incontestavelmente, prestaria um desserviço à higidez tributária e perderia a própria razão de ser do rasgo constitucional às regras mais ortodoxas do processualismo.
E, na contemporaneidade, não se poderá, jamais, apartar-se o fator social da intelecção de uma norma jurídica, principalmente aquela de feitio constitucional, que, indiscutivelmente, tem a natureza de ser uma carta retratante do próprio pacto societário. E é essa pressão social, no caso brasileiro, que exige do Poder Público uma atuação efetiva na senda de se coarctar qualquer modalidade de sonegação fiscal. Aqui, por óbvio, envolvido resta o Poder Judiciário do Trabalho que tem, hodiernamente, a missão ímpar de executar, de ofício, as contribuições previdenciárias que tiveram a revelação em seus atos decisórios.
No sentido da exigência da visão social como arquitetante do texto constitucional, traz-se à lume a preleção imemorável de Pinto Ferreira, assim escandida: "Realidade Social e Constituição. O meio social e histórico exerce uma profunda e visível influência sobre a ordem jurídica, que não se desenvolve alheia às circunstâncias da realidade econômica e social. A constituição se modela por influência de fatores circunstanciais de uma sociedade determinada (...) Ninguém pode, pois, duvidar dessa atuação visível desse mundo real do poder, determinando a forma e a configuração jurídica da Constituição".
(21)
3.3.2. Da inexistência de vinculatividade do INSS à lide trabalhista e os reflexos decorrenciais. Mensuração da natureza intrínseca da Justiça do Trabalho.
Todo processo de conhecimento, como é de percepção intuitiva, surge para compor um conflito de interesses. E esse, por sua vez, exige a presença de sujeitos nele envolvidos, que, em linguagem técnica, recebe a denominação de partes.
Faz-se de bom alvitre trazer à baila estas asserções do saudoso Moacyr Amaral Santos, assim pontificadas: "Na conceituação se aponta a finalidade do processo, atuação da vontade da lei às lides ocorrentes, por meio dos órgão jurisdicionais (...) Partes, no sentido processual, são as pessoas que pedem ou em relação às quais se pede a tutela jurisdicional".
(22)Na hipótese das contribuições previdenciárias lançadas em sede trabalhista, como é curial, o INSS não pode ser enlaçado como parte processual do aludido feito, já que ele nunca fizera nenhuma pretensão e, nem contra si, nada fora pleiteado.
Se a Previdência Social não se fizera integrante da lide, por igual razão, não figura na relação processual-executiva, que nada mais é que a implementação de um direito material consagrado e não satisfeito por alguns ou, até, por ambos os envolvidos na demanda laboral.
Não fora à toa, portanto, que o legislador constituinte deu ao magistrado do trabalho o poder de executar, de ofício, as contribuições que serão vertidas para aquele ente que, em momento algum, participou da relação jurídica timbradora do objeto litigioso.
E o que se compreende, destarte, por execução de ofício? Que princípios a regem? Para responder estas indagações, obviamente, torna-se inevitável traçar algumas linhas sobre o assunto.
A Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 878, caput, concebe a execução de ofício pelo próprio Juiz do Trabalho. Nesse normativo, evidentemente, está-se dentro de um processo de execução que envolve o vencedor do litígio laboral, cuja sentença tenha índole condenatória. Mas, de qualquer modo, já sinaliza que é uma modalidade de implementação do direito, incoada e levada a cabo pelo próprio julgador, sem que, para tanto, haja a necessidade do ganhador envidar qualquer esforço na senda de eventual prática de quaisquer atos processuais.
Nessa pista, por sinal, vem à pêlo a acroase de Mozart Victor Russomano, assim grafada: "Tratando-se de decisão proferida pelas Juntas ou pelos Juízos de Direito, há, também, a possibilidade de ser ela promovida, ex officio, pelo titular do órgão judiciário (...) a Justiça do trabalho tem ampla iniciativa processual, amplo poder diretivo da causa. Não fica, inerte, esperando o impulso que a vontade das partes lhes dá. Pode, de per si, tomar alento e pôr em marcha o processo, inclusive na fase de execução".
(23)Cumpre, ainda, inquirir: na propagada execução de ofício, o juiz, para dar regular andamento ao feito, precisa compelir o exeqüente à prática de algum ato processual? Ou, de revés, o próprio magistrado age como se fosse o credor, praticando todas as medidas a tanto impostergáveis?
Não se me afigura qualquer dúvida. Ora, se a execução é de ofício, assim o tencionou a lei exatamente para não se fazer presente qualquer imprescindibilidade do cometimento de atos processuais pela parte credora. Do contrário, a norma não teria projetado o instituto da execução de ofício, mas sim, como de regra, tê-lo-ia deixado à mercê da parte, como se infere do princípio dispositivo.
Soa ser essa, similarmente, a posição de Mozart Victor Russomano, citando Oliveira Viana, ao assestar que: "É a Justiça do Trabalho uma Justiça ativa e dinâmica, que pode tomar a iniciativa da instauração das instâncias; que ordena as diligências necessárias ao esclarecimento dos feitos, independentemente das provocações dos interessados".
(24)Nessa mesma pegada, merece trazer à tona este magnífico excerto de Geraldo Magela e Silva Meneses, assim lavrado: "Pela expressão de comando "executar", deve se entender conduzir a execução, cobrando os débitos nos moldes legais. Engloba os atos de quantificação da dívida, citação para pagar no prazo, constrição (arresto, penhora), expropriação (hasta pública) e satisfação do exeqüente. Verifica-se que as atribuições da Justiça do Trabalho – que antes se adstringia tão-somente ao mero procedimento de cientificar o INSS – foram grandemente ampliadas. Agora, compete aos juízos trabalhistas a prática de todos os atos tendentes a satisfazer créditos daquela entidade autárquica federal (...) Não se trata apenas do ato incoativo (iniciativa da execução), mas de todas as práticas que conduzam ao integral pagamento de dívidas previdenciárias".
(25)De efeito, soa de todo enganosa a afirmação do brilhante juiz laboral, Dr. Alexandre Nery de Oliveira, ao obtemperar que:
"entendo que ao configurar-se o fato gerador previdenciário, e acaso não realizado o recolhimento respectivo, cabe ao Juiz do Trabalho chamar à lide executiva o INSS para assumir a posição devida na execução previdenciária, como exeqüente, notadamente porque à autarquia referida falece o poder de onisciência, razão lógica de inserir o constituinte derivado a competência ao Juiz do Trabalho de declarar, de ofício, apta a execução fiscal concernente à inadimplência previdenciária.
Tais limites, no entanto, caminham no sentido de não evidenciar amplitude maior do que o pretendido pelo constituinte derivado, eis que inadmissível que o Juiz pudesse substituir-se à manifestação de interesse executório da autarquia federal e prosseguisse a execução à revelia daquele ou ainda em face de manifestação contrária, que não pode ser descartada, tanto mais porque pode o contribuinte compensar créditos previdenciários e mesmo obter, na via administrativa, benefícios que afastariam a inserção da dívida como ativa e apta à execução.
A locução "de ofício" contido no parágrafo 3º do artigo 114 da Constituição não pode ter outra interpretação, sob pena de desvirtuar-se o devido processo legal protegido pelo artigo 5º, inciso LV, da Carta vigente, eis que não se lhe pode emprestar a mesma interpretação à execução de ofício quando o trabalhador postula em nome próprio, no exercício do questionável jus postulandi, eis que, neste caso, não apenas há uma razão de política social para tal permissivo processual, como, ainda, porque o sujeito credor é já parte na relação jurídico-processual aparelhada, cuja fase executória apenas se faz instaurada e prossegue, em tais casos, por impulso oficial do Juiz. No entanto, em se tratando de execução de contribuição previdenciária, o INSS não será ainda parte, pelo que o impulso oficial do Juiz limita-se, em tal caso, a provocar a autarquia previdenciária à possível execução, eis que, até então, apenas se configurava a relação jurídico processual trabalhista envolvendo em regra trabalhadores e patrões e desconhecida do INSS, que caberá, então, promover, havendo interesse de agir, a devida execução fiscal para cobrar a contribuição previdenciária devida das partes em decorrência da sentença trabalhista proferida, e em face do fato gerador consubstanciado para tanto".
(26)Os desacertos, data venia, perpetrados pelo juiz laboral, cujo texto vem de citar, são facilmente aquilatáveis:
a) Se se entender, realmente, que o INSS, em termos processuais, nunca fora parte e, igualmente, não o será na contenda laboral, mas, em verdade, o art. 114, § 3º, da Lei Mater, intentou, apenas, implementar a entrada de divisas ao Estado, no sentido de que a contribuição previdenciária está, por assim dizer, jungida ao próprio direito material, nenhuma celeuma criar-se-á com o fato de o magistrado do trabalho, de per si, excutir o crédito previdenciário, indo até à entrega do mesmo ao erário da Seguridade Social;
Logo, tal situação, em si mesma, nada obsta a real dimensão do pretendido pelo art. 114, § 3º, da Carta Política, que, como se vê, preocupou-se, diretamente, com as inenarráveis sonegações fiscais que, até então, vinham sendo levadas a cabo.
Com isso, inquestionável que, não sendo o INSS parte no litígio, e, mais ainda, por imperativo da própria Constituição, cabendo a execução das contribuições sociais de ofício pelo próprio julgador, qualquer exigência de participação da Previdência na faina laboral, além de processualmente equivocada, ofenderá a própria característica marcante da processualística obreira, qual seja, a dinamicidade.
Sobremais disso, merece ser alinhado, ainda, que o INSS, ao tomar conhecimento da sentença que, no campo tributário, veio substituir o próprio lançamento fiscal, não teria legitimidade para dela interpor recurso ordinário, mais uma vez porque não é parte e, muito menos, terceiro prejudicado.
Quanto a não ser a Previdência Social um terceiro prejudicado, no que tange à sentença que vem de propelir a parte devedora a solver as contribuições de regência, basta atentar-se pelo fato que a mesma, em momento algum da lide de conhecimento, veio integrá-la.
A esse ponto de vista, também, filia-se o conspícuo Amaury Mascaro Nascimento, anotando que: "Porém, para que o terceiro possa recorrer, deve ter figurado na relação processual na fase de conhecimento, no desenvolvimento do processo perante a Junta. Não fosse assim, estaria suprimido um grau de jurisdição".
(27)E, diria mais, além de não ser o INSS, em caso que tal, terceiro prejudicado, e muito menos parte no feito laborista, ele sequer teria interesse recursal, já que, em tal sentença, nenhuma lesividade lhe sobreviria, haja vista que, eventual discordância, como é factível, poderá, após o findar do processo do trabalho, ser discutida na Justiça Comum, após regular lançamento tributário e distribuição da competente execução fiscal. A esse respeito, voltaremos adiante com maior fôlego.
Nessa pegada, identicamente, volta a carga o Professor Amaury Mascaro Nascimento, ao obtemperar que: "Só pode recorrer aquele que, em decorrência da sentença, sofre um dano ou prejuízo. Trata-se, portanto, de um efeito do recurso, ou de tornar alguém vencido no processo, daí resultando o interesse em recorrer".
(28)
3.3.3. Da execução ex officio e resolução de incidentes processuais pelo magistrado laboral.
Se, como ressai do art. 114, § 3º, da Carta Maior, incumbe ao Juiz do Trabalho executar, ex officio, as contribuições previdenciárias, igualmente a ele estão acometidos poderes de analisar quaisquer incidentes daí decorrentes, até mesmo embargos do devedor opostos quanto à essa matéria, sem que, para tanto, tenha de se ouvir o INSS. Ora, se a execução é de ofício, quem pode o mais estará autorizado para o julgamento do menos.
Poder-se-ia cogitar de que tal atitude do magistrado obreiro feriria a sua imparcialidade. Acontece que, quando do cometimento pela norma constitucional de sua competência para executar de ofício tangentemente às contribuições sociais, conferiu-lhe, à evidência, toda a gama de autoridade para deliberar sobre a aplicabilidade da lei previdenciária, afeta à casuística ali estampada. Desde a discussão sobre incidentes de penhora em si, até, é claro, ao próprio questionamento sobre a relação processual executória ou, também, as questiúnculas afetas ao título exeqüendo.
Toda a argumentação aqui ventilada estriba-se em um pressuposto dogmático de meridiana clareza, qual seja, o preceptivo constitucional que atribuiu ao magistrado laboral a prerrogativa da execução de ofício, abrindo mão, nesse caso, do princípio dispositivo (nemo procedat judex ex officio) e, assim sendo, sagrando o inquisitivo.
E, embora excepcional, o princípio inquisitorial não é de todo desconhecido pelo Código de Processo Civil. Temos situações que tais, dentre outras, quando da viabilidade de o juiz instaurar o processo de inventariança se outros legitimados não o fizerem no prazo de 30 (trinta) dias, consoante extrai-se do art. 989.
Entrementes, se nos afigura inadiável a seguinte indagação: que poderes detém o julgador quando o sistema pactua com o princípio inquisitivo?
Todos aqueles que o leve, no caso concreto, a portar-se como se fora um bom administrador, já que, na hipótese em debate, o Juiz do Trabalho age na qualidade de titular de um poder estatal, imbricando, também, na faina administrativo-fiscal, em busca de que as contribuições previdenciárias, decorrentes de seu ato sentencial, aportem-se às barras do erário público com o menor lapso temporal possível.
Bem retrata, mutatis mutandis, o que se está aqui expondo, o pensamento de Fernando da Costa Tourinho Filho, ao ensinar que "o processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Não existe o contraditório e, por isso mesmo, inexistem as regras da igualdade e da liberdade processuais. As funções de acusação, defender e julgar encontra-se enfeixadas em uma só pessoa: o juiz. É ele quem inicia, de ofício, o processo, quem recolhe as provas e quem, afinal, profere a decisão".
(29)Portanto, nada há que proíba ao magistrado do trabalho que, no que atina à executividade das contribuições previdenciárias, inserta na competência propalada pelo art. 114, § 3º, da Constituição Federal, aja com toda a amplidão, decidindo, de per si, os embargos do devedor ou mesmo de terceiros, sem que, para tanto, lance mão de qualquer notificação aos quadros da Procuradores do INSS.
Pensar de modo diverso, data maxima venia, é deixar ao largo o pretendido com a Carta Magna, que, sabidamente, em casos de tais jaez, consagrou o princípio inquisitivo. É, enfim, tornar débil um comando magno que, a seu turno, veio com o frêmito desejo de efetivamente coibir, com celeridade, a sonegação fiscal que grassava quando das sentenças trabalhistas com reflexos previdenciários. Porque, transatamente, o julgador laboral nada podia fazer, a não ser valer-se de notificação ao INSS, para que esse, a nível administrativo, desse início a um demorado procedimento fiscalizador, que, sabidamente, comportava recursos com efeito suspensivo, antes de poder ter-se a inscrição do débito em dívida ativa. E, após isso, até que, com a execução fiscal, se chegasse à constrição de bens, sabidamente a possibilidade de um resultado funesto era imensurável.
Fica, pois, aqui um brado, antes de tudo como cidadão, na trilha de que os juízes laborais bem utilizem da gama de poderes que o princípio inquisitivo encerra e, com isso, coarctem, a nível máximo de probabilidade, a indigesta e iterativa sonegação fiscal.
Um dos reflexos disso, também, é a posição, muito mais participativa, que o juiz do trabalho passa a ter nos acordos celebrados, com vistas a impedir as fraudes na hora de discriminar certas verbas como sendo indenizatórias para que, assim sendo, fiquem as mesmas ao desabrigo da incidência previdenciária.
Nesse instante, destarte, o julgador obreiro haverá de pautar-se com uma extensa dose de bom senso, com vistas a que, de um lado, aja como fiscal da própria lisura exacional, e, de outro, não barre as transações a ponto de se quebrar a natureza compositiva que guarnece e adorna a Justiça do Trabalho. De efeito, não deixa o juiz de estar, nesse momento, usando o seu poder estatal de interatividade na função administrativo-tributária estatal. Esse fator, mais uma vez, bem sinaliza o princípio inquisitivo decalcado no art. 114, § 3º, da Carta Política.
3.4. Das execuções de ofício das contribuições previdenciárias e a presença da coisa julgada. Rediscussão do que engendrou o quantum arrecadado na seara laboral.
A execução, de ofício, das contribuições previdenciárias, de regra, em momento algum torna obrigatória a presença do INSS, com vistas à prática de qualquer ato processual, como restou sobejamente demonstrado precedentemente.
Exsurge, disso, outra inferência lógica: o que vier a ser excutido no espaço trabalhista não será óbice para que, em sede própria, venha a ser reexaminado.
Em outras palavras, se a Previdência não concordar com o quantum a ela vertido, em face de uma sentença trabalhista (aqui tomada em sentido abrangente), seja com relação à temporalidade do fato gerador, ao patamar da alíquota, a indexação alusiva à base de cálculo etc, poderá, através de procedimento administrativo, ventilar sobre as ditas quaestios, e, se não solvido o crédito encontrado naquela instância, aparelhar a execução fiscal, aí sim, na Justiça Comum, posto que, com a sentença laboral, tal especializada cumpriu a acabou o seu ofício jurisdicional (art. 463 do Código de Processo Civil, aplicável inteiramente à espécie), introduzido no corpo do art. 114, § 3º, da Carta Política.
O contrário do que se está a afirmar, pensa o nobre juiz laboral, Dr. Alexandre Nery de Oliveira, ao registrar que:
"Penso que não basta o INSS colocar-se à disposição dos Juízos e Tribunais do Trabalho para quaisquer dúvidas, eis que estes não são extensão da repartição previdenciária, e, tecnicamente, ao decidir não pode o Juiz manifestar dúvida, cabendo suplantar, isto sim, aquelas concernentes às bases de cálculo e respectivos valores devidos, os quais, pagos, serão dados por quitados em definitivo, não mais podendo ser discutido em foro diverso que não a própria Justiça do Trabalho".
(30)Parece que, ao ver do epigrafado juiz, a coisa julgada viria obstaculizar, no porvir, qualquer rediscussão sobre a temática das contribuições previdenciárias, já acertadas no foro trabalhista.
Equivoca-se, todavia, ao se chegar à conclusão da definitividade do decidido pela Justiça Laboral, no que atina às contribuições previdenciárias, a ponto de impedir qualquer nova abordagem sobre o assunto, ainda que sob a ótica da Justiça Comum.
Duas ordens de idéias são acenativas do gizado no parágrafo anterior. Ei-las assim dispostas:
1ª) Em processo de execução, segundo a melhor doutrina, inexiste coisa julgada material, isto por uma singela razão: ausência de lide. Havendo, sim, a figura da preclusão, ou seja, não se podendo, no mesmo processo, reabrir a matéria nele ventilada e finalizada.
Pedimos vênia, contudo, para coligir a posição do processualista Humberto Theodoro Júnior, que se nos mostra muito apropriada à matéria aqui enfocada.
Perora o grande artífice:
"A sentença que extingue a execução, a teor do art. 795, não assume a autoridade de coisa julgada material, a respeito do direito do credor, porque este em nenhum momento esteve em litígio dentro da execução forçada, mesmo porque esta não gera um processo de índole contraditória, nem se destina a julgamento ou acertamento de relações jurídicas controvertidas.
A indiscutibilidade e imutabilidade da sentença trânsita em julgado são fenômenos que dizem respeito ao elemento declaratório das sentenças de mérito, que só podem se localizar no processo de conhecimento.
O resultado da execução é em tudo equivalente ao pagamento voluntário da obrigação pelo devedor. Sua perfeição e eficácia subordinam-se , portanto, aos mesmos princípios da validade do pagamento.
Por isso, se uma execução foi promovida com base em título ilegítimo, do ponto de vista do direito material, mesmo depois de extinto o processo por sentença, lícito será ao devedor intentar contra o exeqüente uma ação de repetição do indébito, na forma do art. 964 do Código Civil".
(31)Ora, se assim o é, na hipótese de um devedor que entende ter desembolsado uma quantia sem que tivesse, para tanto, uma causa legítima, o mesmo dar-se-ia, obviamente, para o credor que vislumbrar um recebimento débil, dando cobro a que seja aplicado o mesmo raciocínio. E, por similitude de princípio, torna-se aplicável no caso das contribuições previdenciárias, onde o INSS, logicamente, poderá excutir verbas que entenda devidas, ou, mais explicitamente, poderá valer-se, na Justiça Comum, da execução fiscal para cobrar quantia porventura remanescente.
2ª) Todavia, apenas com foros argumentativos, digamos que a situação em pauta venha gerar coisa julgada, impedindo-se que o INSS, a seu turno, possa executar quantia além daquela solvida pelo devedor, assim considerado em sede da Justiça do Trabalho. Conjecturemos ser isso possível no átrio da execução de ofício, levada a cabo pela justiça especializada.
Contudo, a coisa julgada não pode alcançar terceiros. É, por isso, aliás que se aventa os seus limites subjetivos, isto é, que o campo de sua extensividade abarca, apenas e tão-somente, as partes do processo. E, sabidamente, no feito trabalhista, tangentemente às contribuições decorrentes da delegação competencial do art. 114, § 3º, da Carta Política, a Previdência Social não é figurante de nenhum dos pólos da relação jurídico-processual e, nem tampouco, tem liame com a questão de mérito ali encaminhada e decidida.
De conseguinte, aplica-se-lhe, induvidosamente, o contido no art. 472 do Código de Processo Civil.
Pode, é certo, o eventual devedor do INSS, caso haja contra si movida uma demanda executória, onde este último entendeu que o quantum desembolsado, por aquele, na Justiça Laboral, quando da execução de ofício, fora insuficiente, valer-se da sentença laboral como suporte de seu arrazoado defensivo, a ser deitado em embargos à execução, nunca, porém, como um embaraço ao processo executivo, porque, indiscutivelmente, não se há falar em coisa julgada material na espécie em testilha.
Em similar esteira de ótica está o Superior Tribunal de Justiça, ao verberar que: "a coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. No plano da experiência, vincula apenas as partes da respectiva relação jurídica. Relativamente a terceiros pode ser utilizada como reforço de argumentação. Jamais como imposição".
(32)Poder-se-ia objetar: acontece que uma pessoa que pagou, na esfera trabalhista, a contribuição previdenciária, na exata quantia encontrada pela contadoria da epigrafada especializada, e, no porvir, tenha questionada pelo INSS, na senda de que o solvera a menor, não ficará com a impressão da falta de seriedade do próprio provimento da justiça laboral? Isso não deporá contra a credibilidade do Judiciário?
É importante ver-se, entrementes, que no mundo do direito não vige a regra do ser, mas sim, a afeta ao dever ser. De efeito, a questão metajurídica, aqui agitada, não invalida as regras processuais, a ponto de forjar uma coisa julgada material inexistente. E, demais disso, a temática da justiça nas decisões, em si, nunca foi da essência do processo judicial. Sem dizer, também, que na casuística em tela deverá, sempre, prevalecer o interesse público, que, aqui, pode ser bem figurado com o real ingresso das verbas públicas. Sendo comezinho, em direito administrativo, que os interesses publicísticos prevalecem sobranceiros aos de índole privatísticos.
Ainda merece ser grafado, por outra senda, que a decisão de uma Justiça Comum, no que concerne às contribuições previdenciárias encartadas no art. 114, § 3º, da Lei Magna, jamais afastará a lançada, atinentemente à mesma matéria, pela Justiça do Trabalho. Cada uma delas cingir-se-á à peculiar situação competencial. Isso já constitui-se em razão jurídica para não se preocupar, o intérprete, quanto à uma virtual perda de credibilidade.
O enfoque supramencionado, por sinal, pode bem ser representado neste excerto doutrinário de Ernane Fidélis dos Santos, assim vazado: "O que importa na jurisdição é a função de regular a situação concreta, nada mais. Daí não serem absurdas, sob o aspecto lógico, as contradições que possam surgir em dois ou mais julgados, quando os efeitos práticos de um não excluírem os do outro (...) Cada caso regulado concretamente, dentro dos exatos limites com que se apresentou. Esta a função jurisdicional".
(33)Despido de razão, mais uma vez, portanto, encontra-se este excerto do juiz brasiliense, Dr. Alexandre Nery de Oliveira, ao colocar que: "É certo, contudo, que o INSS pode argumentar que não participou da relação processual concernente à execução previdenciária, e, assim, não se tendo manifestado acerca da correção ou não do crédito cobrado pela Justiça do Trabalho, poderia executar o que entendesse devido perante a Justiça Federal. Ocorre que em tal situação haveria a esdrúxula revisão de sentenças da Justiça do Trabalho pela Justiça Federal, algumas por órgãos de mesmo grau jurisdicional, sendo certo que a Constituição, a partir da EC 20/98, não pretendeu isto ao entregar parcela de competência absoluta ao ramo especializado do Judiciário da União em temas laborais".
(34)Infelizmente, ele não notou que, em realidade, não se há de falar de uma Justiça revisando atos de outra, mas sim, de situações que gerarão processos distintos, com atribuições competenciais díspares, já que, na Justiça do Trabalho, isso sim, teria ocorrida a exaustão da atividade jurisdicional (art. 463, caput, do Código de Processo Civil).
4. Do grau de mudança pragmática com a edição do art. 114, § 3º, da Constituição Federal. Casos excepcionais que recomendam a oitiva do INSS nos feitos executivos incoados de ofício pela Justiça Laboral.
Como restou fastidiosamente demonstrado, a Previdência Social, no trâmite da execução de ofício das contribuições sociais, nos moldes do riscado pela Carta Política, em seu art. 114, § 3º, não deve ser compelida a mover uma folha sequer.
Contudo, ao findar-se a execução das contribuições previdenciárias pela Justiça do Trabalho, a mesma haverá de repassar ao INSS o resultado obtido, seja o pagamento feito pelo devedor (remição da execução) ou, daqueles que se interessaram em remir o bem constritado, ou, ainda, a entrega do numerário conseguido com o hasteamento dos bens eventualmente constritados através do ato da penhora, ou, de revés, provindos do arrestado convertido.
A esse tempo, aí sim, haverá a Justiça do Trabalho de trazer para a Previdência Social o valor originário do débito, os parâmetros que levaram àquela apuração numérica na faina obreira, para que, com isso, o ente Público possa aquilatar da exatidão ou não do que fora amealhado pela Justiça Laboral.
Caso ainda posicione a Previdência Social na trilha de que o valor aportado fora a menor, dará início ao levantamento do que julga remanescer, via fiscalização e, posteriormente, com a incoação do procedimento administrativo de lançamento.
Logo, em realidade, aquela notificação que se fazia ao INSS, para que, frente à decisão trabalhista, ficasse o órgão previdenciário cientificado dela e dos consectários que daí poderiam advir, e que dava-se assim que prolatada a sentença ou homologado o acordo, agora, passa a ser levada a cabo ao final do processo executivo, ou, no instante em que restar solvida a contribuição previdenciária decorrente do provimento laboral.
O que se fez, então, com a edição do art. 114, § 3º, da Lei Mater, foi: a) municiar o juiz de todas as armas para excutir o crédito previdenciário, executando-o de ofício diante da recalcitrância do devedor em não tê-lo quitado até então; b) mudar o momento de comunicação à autarquia previdenciária, que agora dar-se-á quando do solvimento ou, de outro lado, ante à frustração do executivo, pela ausência de bens penhoráveis ou, identicamente, pela ausência de licitante para arrematar o que fora constritado.
Em regra, pois, a notificação da Justiça Obreira haverá de ser dirigida à Seção de Arrecadação e Fiscalização do INSS
(35), ou seja, à sua repartição administrativa, nada tendo, então, de ser encaminhada ao órgão da Procuradoria. Porque é aquele primeiro segmento da Administração Previdenciária que detém poderes para proceder eventual fiscalização, acaso entenda que o valor vertido não esteja afeto aos parâmetros da legislação previdenciária.Contudo, existem dois supostos fáticos que compelem o Judiciário do Trabalho, ante à norma constitucional em testilha, proceder com a notificação ao INSS, na sua esfera jurídica (aqui, sim, no imo das Procuradorias), quais sejam: a) quando não houver bens penhoráveis, que, sabidamente, levará a que o órgão previdenciário envide buscas exaustivas na senda de se encontrar objetos constritáveis, não devendo, em primeira mão, contentar-se, apenas, com a certidão do meirinho, mesmo porque, com o agitamento de pesquisa fora da Comarca, se for o caso, poder-se-á chegar à existência de coisas passíveis de viabilizar a segurança do juízo; b) quando restar frustrada a alienação judicial do que fora constritado, já que, em caso tal, nada obstará a que a própria Previdência Social tenha eventual interesse em manejar o instituto da adjudicação.
(36)
5. Das aparentes celeumas materiais e processuais engendradas pela novel redação do art. 114, § 3º, da Carta Política:
Se se focar o hodierno art. 114, § 3º, da Lei Mater, com uma ótica puramente processualística e não com a hermenêutica mais globalizada (entendida como jurídico-político-social), que viemos preconizando por todo este escrito, chegar-se-á, por certo, a alguns tópicos que se poderiam mostrar como embaraçosos.
Com o objetivo de, mais uma vez, fortificar a nova plataforma axiológica que deve timbrar o operador jurídico, nesse tanto, passamos a expor os virtuais pontos de estrangulamento.
O Professor José Augusto Rodrigues Pinto, sobre a temática em debate, entende que: "o único fato em condições de impedir o efeito prescricional será o que resulte da aliança do dever de impulso oficial com o monopólio judicial da legitimação para instaurar a ação. E como tal aliança está ausente do caso sob estudo, pois a legitimação conferida ao juiz é concorrente com a legitimação natural das partes, estas não se acham dispensadas do dever de exercer seu direito de ação se o órgão jurisdicional se omitir no cumprimento de dever de instauração da instância ex officio, sujeitando-se, portanto, aos efeitos da prescrição consumada por sua inércia". (37)
Soa-nos, todavia, equivocado o entendimento supra, dado que: 1º) Nem o reclamante e, muito menos o reclamado, teriam legitimação para incoar a execução laboral, no que tange ao prisma das contribuições previdenciárias, logo, eventual prescrição, em vista de eventual inércia, somente poderia ser produzida pelo INSS. Assim sendo, quando o lente suso mencionado refere-se a uma lentidão das partes, já se engana ao colocar a situação no plural; 2º) A Previdência Social, como alinhado dantes, não é parte na relação jurídica inicial e, muito menos, na executiva e, assim sendo, como poderia ser alcançada por eventual prescrição; 3º) Somente quem tem, com exclusividade, a iniciativa de instaurar a instância, no que atina ao aspecto das contribuições sociais decorrentes da sentença, é o juiz laboral, dado que é ela movimentada ex officio, daí não se poder penalizar outrem por uma inação de terceiro.
Mas, poder-se-ia objetar: e se o juiz trabalhista ficar silente? Ainda assim, não se há falar em prescrição para o INSS, porque, também como vazado nesse escrito, nada obsta que a Previdência, ao tomar conhecimento da existência de um fato que materializa a factibilidade de engendrar uma exação, a apure no âmago administrativo, com a posterior inscrição na dívida ativa, com a executividade imediata, aí sim, via Justiça Federal, porque entendemos que, inerte a Justiça Especializada, a competência transfere-se à Justiça Comum Federal.
Nosso ponto-de-vista, inclusive, parece mais fortalecido, atualmente, uma vez que o dispositivo que impunha a pena de responsabilidade funcional do magistrado, qual seja, o art. 44, da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pela Lei nº 8.620/93, fora revogado pelo novo texto constitucional decorrente da Emenda Constitucional nº 20/98.
Poder-se-ia, de conseguinte, pensar: se assim o é, o magistrado do trabalho poderá preferir optar por uma conduta reticente e, ainda com isso, nada se lhe acontecerá. No plano puramente normativo, essa asserção é verdadeira, porque, segundo o princípio da reserva legal, inexiste delito sem prévia lei que o capitule. Todavia, no aspecto político-social, que também está contido nas regras jurídicas, outra será a conseqüência, qual seja, haverá um descrédito da competência conferida ao Poder Judiciário do Trabalho e, com certeza, isso retornará em caudais de situações politicamente negativas, principalmente, porque, em realidade, descumprido restara o almejado pela nova regra constitucional, sacada no art. 114, § 3º, que, não se cansa de repetir, colocou nas mãos do Juiz Laboral a ferramenta, possivelmente mais adequada, de colaboração com o maior óbice possível à sonegação.
De efeito, se a execução, no que atina às contribuições previdenciárias, não forem abertas pelo juiz do trabalho e, com isso, transcorrer prazos prescricionais, estes, como é curial, não afetarão a autarquia previdenciária. Este entendimento, como é perceptível, além de mais sistêmico, protege o bem jurídico tutelado nas situações que tais, qual seja, o interesse público, exatamente aquele almejado pela Constituição Federal em seu art. 114, § 3º.
É de ver-se, destarte, que nada há de celeumática no que tange à prescritividade e a novel regra do ordenamento jurídico Maior.
Frente a esse quadro, o prefalado julgador laboral enfatiza que: "está sendo dada ao juiz do trabalho a incumbência de promover a execução na Justiça do Trabalho sem usar a sua lei processual, nem mesmo subsidiariamente. Além disso, vai aplicar-se na execução da sentença um lei processual que exclui de sua disciplina precisamente a execução da sentença".(38)
E, assim sendo, o renomado escritor
(39), em bem elaborada síntese, aponta as atecnias decorrentes da não utilização da lei trabalhista, mas, de revés, o uso da lei dos executivos fiscais. Valendo, destarte, a pena trazer à baila algumas de tais distonias.|
Quadro comparativo entre os diplomas legislativos aplicáveis |
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- Lei Trabalhista - |
- Lei das Execuções Fiscais - |
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A citação do devedor é feita por mandado e, sucessivamente, por edital (CLT, art. 880 e o seu § 3º) |
A citação é implementada pela via postal, ou, se frustrada, primeiramente por mandado e, somente por último, via edital (Lei nº 6.830/80, art. 8º) |
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Prazo para cumprimento voluntário da sentença, antes de ato constritivo, é de 48 (quarenta e oito) horas (CLT, art. 880) |
Na execução Fiscal, o prazo para pagamento é de 5 (cinco) dias (Lei nº 6830/80, art. 8º) e, na lei previdenciária (Lei nº 8.212/91, art. 53), o prazo para pagamento é de 2 (dois) dias |
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A penhora ex officio poderá recair sobre quaisquer bens do devedor (art. 883 da CLT) |
A penhora está jungida à gradação estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/80 (40) |
Não há, a meu ver, nenhuma incompatibilidade – quer formal ou material – quanto à utilização da lei trabalhista na execução ex officio, ventilada pelo art. 114, § 3º, da Carta Política. Isso porque, ao se romper com o princípio dispositivo, pretendeu a Constituição, no que atina à faina laboral e com a norma em comento, dotar essa justiça especializada de um instrumento a serviço da obstaculização à sonegação, obviamente valendo, para tanto, do próprio arcabouço de regência, que, como se sabe, é por demais mais expedito que os outros diplomas legislativos.
De conseguinte, a execução em tela haverá de caminhar dentro dos contornos traçados pela Consolidação das Leis do Trabalho, já que, indiscutivelmente, quis o legislador constitucional que, com tais normas, a serviço de uma arrecadação otimizada, fossem debelados problemas crônicos até então existentes. E, demais disso, não seria crível dotar a Justiça Trabalhista dessa competência e, mesmo assim, afastá-la do complexo normativo que melhor a colocaria ao lado de tal mister, dotando-lhe de regras que, em tudo, refoge à sua peculiar sistemática.
Esse ponto, mais uma vez, entremostra que, dentro do tema em discussão – competência atribuída pelo novel § 3º do art. 114 da Lei Mater – a interpretação haverá de ser, sempre, na senda de prestigiar o almejado pela Lex Legum e não, pois, dentro de uma ótica romano-germênica, tão a gosto dos processualistas mais conservadores.
Visto, então, sob este prisma nada há de controvertido no campo da aplicação das normas do ‘processo trabalhista’ no trato da questão ora enfocada.
O eminente magistrado, José Augusto Rodrigues Pinto (41), sustenta que o mesmo não é aplicável nessa execução porque, em primeiro lugar, a Lei nº 6.830/80 não o prevê e, diante de lacuna desse diploma legislativo, aplicável se torna o Código de Processo Civil, que, por sua vez, igualmente não contempla o depósito prévio em testilha.
Data venia, discordamos do consagrado Professor, porque, como já sustentamos dantes, o normativo que deve guindar as ditas execuções de contribuições previdenciárias é o trabalhista e, assim sendo, por força do art. 8º, § 2º, da Lei nº 8.542/92, o depósito prévio deixou de ser apenas pressuposto de admissibilidade recursal para, também em execução, constituir-se em pressuposto processual positivo no que atina aos embargos do devedor.
Se assim o é, não se tem como afastá-lo das execuções incoadas de ofício, que, embora tenham vindo à lume por iniciativa do próprio juiz trabalhista, em nada perde a natureza jurídica de um processo de execução.
De efeito, que os devedores, no campo previdenciário e alusivamente aos comandos emergentes do ato sentencial dessa especializada, se não quiserem ver inadmitidos os seus embargos, que tratem de implementar o depósito prévio nos estritos limites do gizado pelo art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho.
6. Da colaboração do INSS com o Judiciário do Trabalho. Uma prática de bom senso e respeito à harmonia dos Poderes.
Que, formalmente, o INSS não haverá de praticar nenhum ato no trâmite do executivo das contribuições sociais, a não ser nas excepcionalidades dantes referidas, não se tem a menor dúvida.
Daí, porém, não se pode querer que, enquanto o Poder Judiciário intromete-se numa seara que, até então, lhe era estranha, o maior interessado nas verbas que serão carreadas, fique alheio às mobilizações políticas e, quem sabe, até gerenciais sobre o processo arrecadatório incoado de ofício pela justiça especializada.
Destarte, a meu sentir, a Previdência Social, a nível de cúpula de cada Estado-membro, isto é, por intermédio dos seus Gerentes-Executivos, em conjunto com os Presidentes dos respectivos Tribunais Regionais do Trabalho, haverá de buscar uma parceira ténico-contábil, de preferência. E, demais disso, a DATAPREV, que, sabidamente, presta auxílio na área da informática à epigrafada autarquia, haverá de desenvolver softwares que viabilizem ao Judiciário trabalhista uma cobrança a mais efetiva e escorreita, no campo da legislação de regência.
De imediato, portanto, o INSS deverá fornecer técnicos seus, à guisa de exemplo, fiscais de contribuição, com vistas a que estes venham ministrar cursos e treinamentos aos contadores judiciais, ou mesmo aos peritos auxiliares do juízo (já que existem muitas Juntas de Conciliação nessa plaga brasileira que não detém contadoria peculiar), com o intento de que eles possam realizar, a bom termo, o cometimento que se fora outorgado pela Carta Política. É um mandamento constitucional, auto-aplicável, que terá a sua plena otimização na medida exata do que, com ele, vier a se dinamizar o ingresso de contribuições sociais ao erário público.
Deverá o INSS, outrossim, se o movimento da Junta de Conciliação e Julgamento for considerával, instalar, naquele átrio forense, postos de arrecadação, para que, com isso, acelere, ainda mais, o recebimento previdenciário.
O momento atual, como se vislumbra, é de total unicidade de esforços entre os Poderes da República, que, embora independentes, devem, entre si, ter o máximo de harmonia possível, como, aliás, decorre do próprio texto constitucional (art. 2º). Tão-somente com esse ideário de co-participação é que, com certeza, carrear-se-ão volumosas contribuições previdenciárias que se perdiam no escaninho da vala da sonegação.
Fortaleçamos os Poderes, parametrizando sempre as condutas de seus agentes no esteio seguro do Estado Democrático de Direito, com práticas não apenas jurídicas, mas sim, voltadas à conferência de eficácia social às normas, máxime às de envergadura constitucional, e teremos, por curial, um seguro logro quanto aos programáticos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, insertos no art. 3º da Carta Política da terra brasileira.
Notas bibliográficas:
1
Herzog-Schick, Verfassungsreckt, 4, Auflage, München, 1973, pág. 20.2
Comentários à Constituição Federal Brasileira, vol. II, São Paulo, 1933, pág. 488.3
Cf. matéria intitulada Execução de Contribuições Previdenciárias pela Justiça do Trabalho, publicada no Repertório IOB Jurisprudência, verbete 2/14.440 – os destaques não figuram na fonte.4
Competência da Justiça do Trabalho, publicada no Repertório IOB Jurisprudência, verbete 2/14.681.5
Competência da Justiça do Trabalho cit.6
Curso de Direito Constitucional, 19ª ed., Ed. Saraiva, pág. 68.7
Cf. Odonel Urbano Gonçales, in Seguridade Social Comentada, LTr, 1997, pág. 55.8
1ª T., Ac. unân., RR 114.522/94.4, Rel. Min. Afonso Celso, j. 20.10.94, DJU I, 09.12.1994, pág. 34.222.9
CC 3586-6-RJ, rel. Min. Cláudio Santos, DJU 12.4.1993, pág. 6.046.10
Execução de Contribuições Previdenciárias pela Justiça do Trabalho cit.11
Inciso II com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98. Porém, ressalta-se que, no original, inexistem as reticências que figuraram no trecho copiado. O texto anterior era simplesmente assim: "II - dos trabalhadores".12
Curso de Direito Tributário, 7ª ed., Ed. Saraiva, pág. 250.13
Ob. cit., pág. 269.14
Matéria intitulada ‘A contribuição previdenciária sob a nova perspectiva do art. 114 da Constituição Federal. Parâmetros intertemporais para a liquidação’, no prelo para posterior publicação.15
Decisão proferida no feito de nº: 1.359/98, em data de 08.04.1999.16
Comentários ao Código Tributário Nacional, Ed. Bushatsky, 1975, vol. I, pág. 225.17
Cf. Rogério Lauria Tucci, in Curso de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, 1989, vol. 3, págs. 66/67.18
Manual de Direito Processual, 4ª ed., Ed. RT, vol. II, pág. 369.19
Medida Provisória nº 1.798-5, de 2 de junho de 1999, que giza o seguinte: "Art. 2º O art. 6º da Lei no 9.028, de 12 de abril de 1995, passa a vigorar acrescido dos §§ 2o e 3o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:§ 2º As intimações a serem concretizadas fora da sede do juízo serão
feitas, necessariamente, na forma prevista no art. 237, inciso II, do Código
de Processo Civil.
§ 3º Aplica-se aos procuradores ou advogados integrantes dos órgãos
vinculados à Advocacia-Geral da União o contido no caput e no § 2o deste
artigo, quanto aos processos em trâmite na justiça de primeiro grau de
jurisdição".
20
Lei nº 9.469/97 que, em seu art. 10, reza: "Aplicam-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil".21
Curso de Direito Constitucional, 5ª ed., Ed. Saraiva, pág. 9.22
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. I, 17ª ed., Ed. Saraiva, págs. 247 e 342, respectivamente.23
Comentários à CLT, 11ª ed., Ed. Forense, pág. 949.24
Ob. cit., pág. 948.25
Competência da Justiça do Trabalho cit.26
Decisão já citada alhures.27
Curso de Direito Processual do Trabalho, 13ª ed., Ed. Saraiva, pág. 285.28
Ob. cit., pág. 282 – o destaque é do próprio autor.29
Processo Penal, vol. I, 11ª ed., Ed. Saraiva, pág. 83.30
Decisão cit.31
Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 3ª ed., Ed. Forense, págs. 1093/1094.32
6ª Turma, REsp. 28.618-2-GO, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 24.11.92, DJU 18.10.93, pág. 21.890.33
Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 4ª ed., Ed. Saraiva, págs. 9/10.34
Decisão cit.35
Hodiernamente, por força do Decreto nI - supervisionar, no âmbito das Agências da Previdência Social e Unidades Avançadas de Atendimento da Previdência Social vinculadas, as atividades de:
a) arrecadação e cobrança administrativa das contribuições previdenciárias".
36
Reflexão essa a que chegamos, principalmente, frente ao caloroso debate que mantivemos com o Dr. Ladário Teixeira Neto, Diretor de Secretaria da Junta de Conciliação e Julgamento de Rondonópolis/MT. Sendo que, na oportunidade, esse dedicado servidor nos fez ver essa angulação, até então, por mim impensada.37
Os graves embaraços processuais da emenda constitucional n. 20/98, publicada na Revista LTr, maio/1999, vol. 62, pág. 604.38
Ob. cit.39
Idem ibidem.40
Direito Previdenciário – Temas Polêmicos (com soluções práticas, Ed. LTr, págs. 17/19.41
Matéria já referida alhures.