Membro do IBAP, Escritor Jurídico e Conferencista

A Assessoria Jurídica da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano de Mato Grosso do Sul - CDHU indagou sobre a destinação da verba honorária. Para desincumbir-se de tal mister fora designado, como relator, o eminente Conselheiro Federal, Dr. José Wanderley Bezerra Alves.

No parecer, de lavra do brilhante causídico supradito, restou assentada a negativa de que os honorários advocatícios pudessem ser percebidos pelos advogados públicos, chamemo-los assim, haja vista o óbice contido na Lei nº 9.527/97, em seu art. 4º.

Todavia, e a propósito da constitucionalidade da epigrafada norma, é que traçaremos as linhas subseqüentes.

Os advogados públicos estão submetidos aos ditames da Lei 8.906/94, que, explicitamente, em seu art. 3º, § 1º, aduz:

Além da Lei Federal invocada dispor claramente que tais profissionais submetem-se aos seus preceitos, o mínimo raciocínio lógico chegaria a tal entendimento, uma vez que para todos os advogados públicos é exigida a inscrição na OAB, sob pena de não terem como postular em juízo.

Ora, como poderia alguém ter que se filiar a uma ordem profissional e, mesmo assim, ser dispensado da observância da norma que a rege? Tal seria um absurdo, quanto mais se se considerar que a Lei nº 8.906/94, repisa-se, prevê, expressamente, que estes causídicos também encontram-se subordinados a seus ditames.

Sem falar, inclusive, que na própria feitura do concurso público para tais advogados públicos, mister a presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil (cf. art. 22, § 4º, da Lei Complementar nº 73/93, à guisa de exemplo). Seria, então, tal situação u'a mera figura emblemática, decorativa? Enfim, um faz de conta?

E sobre o tema, transatamente à Lei nº 9.527/97, há inúmeros julgados, que, sabidamente, entremostram que os honorários pertenciam aos advogados públicos, pois veja-se:

Derradeiramente, existe o lapidar posicionamento do Tribunal de Ética da OAB, sobre a matéria, que foi publicado no Boletim da AASP 1.210, e é do seguinte teor:

Os membros do Ministério Público são proibidos pela Constituição Federal de perceberem honorários advocatícios, como se dessume do art.128, § 5º, inciso II, alínea "a", verbis:

Ora, como é consabido, os integrantes do parquet não se submetem ao Estatuto do Advocacia e OAB, pelo simples motivo de que de advogados não se tratam, haja vista que não podem, sequer, inscreverem-se na Ordem dos Advogados do Brasil (cf. art. 28, inciso II, da Lei nº 8.906/94). Logo, desempenham seus misteres, tão-somente, pela investidura no cargo, o que não sói ocorrer com os advogados da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e suas respectivas autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e sociedades de economia mista, que, a par das lotações, imprescindível que estejam afetos à Ordem dos Advogados, no sentido de ganharem a capacidade postulatória (art. 9º), visto que, apenas, os Advogados Públicos Gerais, diga-se assim, estão impedidos de uma advocacia externa à função (art. 29, do Estatuto em comento), porém, no átrio de seu peculiar órgão, não são menos advogados do que qualquer outro causídico.

Portanto, se há norma constitucional que expressamente proíbe os componentes do Ministério Público de receberem honorários, o mesmo deveria se dar no que atina aos advogados públicos de um modo geral, para que se pudesse afirmar - categórica e legalmente - que estes profissionais não fazem jus à percepção de honorários sucumbenciais?

A resposta à pergunta acima formulada, por si mesma, não deve ser radicalizada. Isto porque, face ao contido no art. 22, inciso XVI, da Carta Política, extrai-se que tem a União competência exclusiva para legislar sobre as "condições para o exercício de profissões".

Entrementes, este texto normativo editado pela União, à nível de regulamentação das profissões, aqui encartada a afeta à Advocacia, não deve descurar dos paradigmas principiológicos insertos no próprio corpo constitucional.

E, como se disse acima, para o Ministério Público a vedação à percepção da verba honorária justifica-se dado que, embora seja um defensor da sociedade, suas relações jurídico-processuais não podem ser equiparadas as de um advogado, já que, sabidamente, em momento algum o membro do parquet pode inscrever-se junto à OAB. Entretanto, alijar os advogados públicos do direito à verba honorária, aí sim, fere os cânones constitucionais, já que eles são tão causídicos como os particulares. E, sobremais disso, a Lei nº 9.527/97, que estaria dentro da permissão do art. 22, inciso XVI, da Lei Mater, jamais poderia extrapolar o balizamento que lhe confere o fundamento de validade, qual seja, os lindes extraídos da própria Constituição Federal, tanto a nível de princípios explícitos quanto implícitos.

Derradeiramente, e no campo da supremacia da Constituição Federal no plano da legislação, torna-se inarredável coligir-se este excerto doutrinário de JOSÉ AFONSO DA SILVA, em sua monumental Curso de Direito Constitucional Positivo, 13ª ed., Malheiros Editores, págs. 49 e 50, assim grafado:

E é exatamente esse descompasso do art. 4º da Lei nº 9.527/97 com a Lex Legum que será entremostrado nos tópicos abaixo relacionados.

Agora, enfim, soa o momento de enfrentar o tema que gerou o presente estudo, qual seja, sobre ser ou não constitucional o art. 4º da Lei nº 9.527/97.

Em 10 de dezembro de 1997, veio à lume a Lei nº 9.527, que, em seu art. 4º, gizou que:

Todavia, é de bom alvitre esclarecer que a dita Lei é inconstitucional, como se demonstrará, uma vez que o dito texto normativo afronta diversos princípios constitucionalmente consagrados.

Uma Lei Federal, que trata sobre questões afetas à advocacia pública, haveria de, no mínimo, respeitar as entidades federadas, nunca, pois, impingir à toda plaga brasileira o regramento que se quis implementar aos causídicos federais. Isto porque, naturalmente, se tem a figura do advogado público não somente para defender os interesses da União, mas sim, aos outros que pugnam, também, pelos direitos dos mais ínfimos municípios, empresas públicas, etc.

Neste sentido, como sempre, vem a lição segura do inigualável CELSO RIBEIRO BASTOS, em seu magistral Curso de Direito Constitucional, 19ª ed., Ed. Saraiva, pág. 155, onde pontifica que:

E, demais disso, está-se frente à uma questão atinente à atividade profissional, que, como se viu acima, para se respeitar o federalismo, mister que cada ente político venha normatizar o que se lhe esteja vinculado, ou seja, a questão dos honorários advocatícios de um Município, somente a ele poderá interessar, nunca, destarte, à União, que, hodiernamente, vem entremostrando uma sanha legislativa devoradora.

Em igual rota, por sinal, está o posicionamento do Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso citado, págs. 250 e 251, ao prelecionar que:

Entendimento esposado, identicamente, pela lira dos juristas, CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, no livro Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 77, verbis:

De conseguinte, salta aos olhos que a Lei nº 9.527/97, em seu art. 4º, extrapolou as sebes traçadas pelo princípio federativo, inserto na Constituição Federal, e, bem por isso, é manifestamente afrontosa à Lei Magna, uma vez que tal regramento adentrou à seara reservada aos entes federados, sem qualquer respeito aos seus peculiares interesses.

Poder-se-ia objetar: ora, o art. 22, inciso XVI, da Carta Política, assenta que é da competência exclusiva da União legislar sobre as "condições para o exercício de profissões". Isso é verdadeiro. Acontece que a União não poderia dizer, a nível de toda a federação, sobre a temática da verba honorária, porque, indiscutivelmente, não é ela afeta ao "exercício da profissão", bastando ver, por exemplo, que a sua percepção ou não pelo advogado público, em nada diferenciará o seu dever exacional de bem curar os interesses públicos, sejam eles nacionais ou municipais.

E, sabidamente, a própria Constituição Federal, em seu art. 30, inciso I, no que tange aos Municípios, diz que eles podem legislar sobre os "assuntos de interesse local". E, mais uma vez, os honorários advocatícios não integram, por si mesmos, as "condições típicas e fundantes da função do advogado público" e, assim sendo, nada poderia impedir que as municipalidades os tratassem como bem lhes aprouvessem.

De efeito, soa inescondível a ofensa perpetrada pelo art. 4º, da Lei nº 9.527/97, ao princípio federativo, garantido, solarmente, pelo art. 1º, caput, da Constituição da República Brasileira.

Logo, a lei de regência, de cada profissão, é que fornecerá os requisitos de cada atividade laboral, nunca, contudo, uma norma, que sabidamente fora editada para atender interesses da União, poderá traçar tratativas que, por fim, acabem por enfraquecer a própria classe, subalternizando-a no que tange à percepção de numerário que decorreu, especificamente, da atividade profissional por ela (advocacia pública) levada a cabo e a bom termo.

Assim sendo, para a casuística dos advogados públicos, somente tem validade constitucional, a Lei nº 8.906/94 ou outra que equivalha, dês que voltem-se para a regulamentação da profissão do causídico como um todo. De efeito, a Lei nº 9.527/97, em seu art. 4º, não regula "condições para o exercício de profissões" (cf. art. 22, XVI, da Lei Mater), mas sim, visa a enfraquecer a figura do causídico público nacional e, por conseqüência, está eivada de abuso de poder, raiando pela inconstitucionalidade.

Nesse rumo, por sinal, vêm os constitucionalistas, CELSO BASTOS e IVES GANDRA, no livro citado, págs. 77 a 79, litteris:

Como, então, pode-se ter a Lei nº 9.527/97 como constitucional, se, em realidade, ela visa à criação de um Estatuto paralelo da Advocacia, sem trazer qualquer luz no que tange à pecha da qualificação técnica e capacitativa dos Advogados Públicos? Onde, a tal Lei nº 9.527, encontraria fundamento de validade constitucional?

E, sobremais disso, o art. 22, inciso XVI, da Carta Constitucional, por curial, jamais conferirá legitimidade para legislar, ainda que de lavra da União, no sentido de que a regra infraconstitucional, decorrente de tal permissibilidade, pudesse contrariar o princípio da liberdade que deve acenar para as profissões (art. 5º, inciso XIII, da Magna Carta).

Se assim não o fosse, de nada adiantaria a Constituição garantir a liberdade profissional, já que, lei infraconstitucional, poderia, a seu talante, e sem ligar-se às predicações técnico-científicas, acabar por estreitar e distorcer os espectros amplos almejados pela Lei Maior.

É de bom alvitre repisar que a Lei, e no pálio único do exercício profissional, poderá ater-se aos predicamentos da capacitação. E nesse passo, a nível de advocacia (seja pública ou privada) já contém, o ordenamento jurídico pátrio, com a Lei nº 8.904/94, que, sabidamente, preencheu a exigência constitucional do art. 5º, inciso XIII.

De efeito, soa oportuno deixar assentado que o direito à liberdade profissional, aqui incluído o respeito à ela como um todo, não exsurge do que um virtual texto infraconstitucional venha dizer, mas sim, da própria Carta Magna, que, evidentemente, e até por respeito à dignidade da pessoa humana, estabeleceu um amplo espaço de garantia à liberdade funcional.

Nesse diapasão, por curial, está a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, na obra citada, pág. 251, ao registrar, na senda da liberdade profissional, que:

Do modo implementado pela Lei nº 9.527/97, em seu art. 4º, o advogado público é um semi-causídico, isto porque, deve pugnar pelos interesses do Estado, porém, não receberá a verba honorária decorrente da sucumbência do adversário! É isso condizente com o respeito à liberdade profissional? Há liberdade profissional se a classe - advocacia pública - for menoscabada e manietada?

Como está hodiernamente, pela letra do art. 4º da Lei nº 9.527/97, o advogado público é causídico discriminado, talvez, por sina do destino, este, doravante, deva ser seu cognome. Exatamente ele, quem expõe, em juízo, interesses que transpõem os umbrais do privado, é o menos valorado em seus préstimos, já que, inclusive, sequer poderá saborear os louros da vitória que obteve, uma vez que o numerário solvido pelo ex-adverso, a título de honorários de sucumbência, irá para os cofres do ente estatal!

É assim que se valoriza a profissão do advogado público? É isso constitucionalmente aceitável? É essa a faixa da competência exclusiva da União, preconizada pelo art. 22, inciso XVI, da Constituição Federal, para tratar sobre as condições para o exercício das profissões? Pode uma lei infraconstitucional, ainda que sua edição seja permitida pela competência exclusiva da União, menoscabar a liberdade profissional, assentada como princípio fundamental?

Segundo a Lei nº 8.906/94, em seu art. 3º, § 1º, os Advogados Públicos são, identicamente, Advogados, já que submetidos ao dito Estatuto. E esse assunto foi tratado no pórtico deste parecer.

Demais disso, sequer, a malsinada Lei nº 9.527/97, em seu art. 4º, nesse tanto, nada disse em contrário, ou seja, não afastou os advogados públicos da observância da Lei nº 8.906/94.

De efeito, uma conclusão resta solar: ADVOGADO PÚBLICO É TAMBÉM ADVOGADO.

Todavia, o advogado público não pode receber honorários sucumbenciais, o que, a toda evidência, o subalterniza em face aos demais causídicos, já que, evidentemente, quem solve tal verba não é o Ente Público, quando vencedor da lide, mas sim a parte perdedora.

Ora, se o advogado público é advogado como outro qualquer, logicamente que deve perceber os honorários sucumbenciais, que pertencem ao causídico, como exsurge do art. 23 da Lei nº 8.906/94. Entrementes, o art. 4º, da Lei nº 9.527/97, a seu turno, trouxe um discrímine para o causídico do Estado (sensu lato) e isso, notadamente, vilipendia o art. 5º, caput, da Constituição Federal, pois lhe conferiu um ônus que ao advogado particular não se tem carreado a seus ombros.

A esse respeito, similarmente, vem à lume a lição dos constitucionalistas pátrios, CELSO BASTOS e IVES GANDRA, na obra referida dantes (e nunca excessivamente, dado a pérola jurídica que a contempla), pág. 15, onde está escandido que:

Na mesma esteira, há a preciosa verve de JOSÉ AFONSO DA SILVA, na obra já ventilada, pág. 223, assim arrematada:

De efeito, é inegável que há um tratamento descompassado entre os Advogados Públicos e os Causídicos Privados, já que estes têm direito à honorária, conquanto, aqueles, por força do art. 4º, da Lei nº 9.527/97, não os possui. Acontece, todavia, que o fato de eles [advogados públicos] serem remunerados não se lhes retira tal aquisição, posto que, sabidamente, a verba sucumbencial não sai dos cofres públicos, mas sim, é desembolsada pela parte perdedora, que, no caso, não é o Estado.

Onde, pois, encontra-se ponto fulcral, justificador do discrímine, que aponte pelo tratamento diverso dado ao advogado público em relação ao causídico privado? O que justificaria tal discrímine, a não ser a sanha - irrefreada - do Ente Público em, cada vez mais, amealhar para si o que não lhe pertence?

Em momento algum a Constituição Federal deixou assentado que as verbas sucumbenciais pertencem ao patrimônio público, seja ele da União ou de outro qualquer ente político ou seus co-filiados.

Logo, o que se tem, nesta espécie, é que a verba em pauta está guarnecida pelo direito de propriedade, encartado no art. 5º, inciso XXII, da Carta Política.

Neste tanto, merece ser alinhado este ensinamento de CELSO BASTOS e IVES GANDRA, na obra descrita, pág. 119:

E, indubitavelmente, a verba sucumbencial não faz parte de um eventual poder de polícia da Administração Pública (aqui tomada em sentido genérico).

Como, então, admitir-se que uma regra infraconstitucional, como sói acontecer com o art. 4º, da Lei nº 9.527/97, possa vir extirpar os honorários advocatícios da propriedade dos advogados públicos?

Não fora à toa, inclusive, que a Constituição Federal, para alijar da propriedade do Ministério Público a verba honorária, o fez em seu art. 128, § 5º, inciso II, alínea 'a".

Demais disso, é de ser ressaltado que a verba sucumbencial, toda vez que a Fazenda Pública for vencedora, será solvida pelo perdedor, de modo que, sabidamente, não é aquela titular da mesma, haja vista que não é desembolsada pelos seus cofres e, nem tampouco, adveio de ato do Estado em si, mas sim, dos Advogados Públicos. E, mesmo assim, quer ela [União} legislar sobre um bem que lhe não pertence? É uma forma de desapropriação de honorários, isto é, tenta-se, às esconsas do almejado pelo constituinte, lobrigar um novo instituto jurídico infraconstitucional e destoante do ancilar princípio da garantia da propriedade privada!

Do jeito que a coisa vai, é retroceder-se às priscas eras em que o Poder Absoluto, sem qualquer respeito aos direitos da pessoa humana, às cercanias dos ofícios, etc, expropriava e espoliava os bens que lhe interessava. É a volta ao passado, à idade das trevas? O Estado Democrático de Direito, assegurado no art. 1º, caput, da Lei das Leis, é uma falácia? Ou, de revés, somente sobrou a locução ESTADO, a DEMOCRACIA e o DIREITO desapareceram?

A jurisprudência, nesse tanto, anteriormente à Lei aqui tida por inconstitucional, era nesse trilho:

Vale à pena, novamente, trazer à baila o julgado do colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in JTJ 183/53, ipsis litteris:

Ora, onde tem a Administração Pública (vocábulo tido, neste estudo, como envolvente de todo o ente público, seja da administração direta ou não) direito de propriedade aos honorários sucumbenciais, que, sabidamente, em nada se coliga com os seus cofres? Em lugar algum, é a resposta. A não ser que, em verdade, admita-se uma forma anômala de expropriação dos bens particulares. Tais verbas, como é curial, não se amoldam à feição tributária e nem tampouco a qualquer outra forma de entrada, no orçamento público, permitida pelas leis de regência e pela ordem constitucional.

Diante disso, mais uma vez, observa-se que o art. 4º, da Lei nº 9.527/97, não guarda nenhum fundamento de validade.

Em nosso modesto juízo, e somado às malversações aos princípios da federatividade, da liberdade profissional, da isonomia e da propriedade privada, o art. 4º, da Lei nº 9.527/97, é flagrantemente inconstitucional.

De efeito, não tendo o normativo supradito fundamento de validade, não poderá coarctar aos advogados públicos o sagrado direito à percepção da verba atinente aos honorários sucumbenciais, sendo-lhes, destarte, aplicável a Lei nº 8.906/94, que se lhes assegura direito autônomo aos mesmos (cf. art. 23, do enunciado diploma legal).

E, assim sendo, se a Administração Pública, em nome próprio, incoar execução de eventual verba honorária, decorrente da sucumbência da parte adversária (perdoado o truísmo), haverá de ser tida na linha de conta de parte ativa ilegítima.

Assim como, a meu sentir, deverá a Ordem dos Advogados do Brasil, valendo-se do permissivo legal ínsito no art. 44, da Lei nº 8.906/94, ajuizar demanda para coibir este acinte que acomete os Advogados Públicos, que, inescondivelmente, também são causídicos.